СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ДОВЕРИТЕЛЬНОГО УПРАВЛЕНИЯ ЦЕННЫМИ БУМАГАМИ И СРЕДСТВАМИ ИНВЕСТИРОВАНИЯ В ЦЕННЫЕ БУМАГИ.
Договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги представляет собой разновидность договора доверительного управления имуществом и должен отвечать критериям, установленным законом в отношении последнего с учетом специфики объекта договора.
По нему учредитель управления передает доверительному управляющему (далее в тексте - управляющий) на определенный срок право на совершение любых правомерных юридических и фактических действий с ценными бумагами, а также по приобретению ценных бумаг, а другая сторона обязуется осуществлять вышеуказанные правомочия в интересах учредителя управления или выгодоприобретателя.Деятельность по доверительному управлению ценными бумагами и деятельность по доверительному управлению средствами инвестирования в ценные бумаги осуществляется, как правило, на основании единого договора. Стороны вправе заключить между собой несколько договоров дове-
#
ригельного управления, в соответствии с одним из которых будет осуществляться деятельность по управлению ценными бумагами, а по другому - управление средствами инвестирования в ценные бумаги того же учредителя управления. При заключении рассматриваемого договора следует учитывать положительный опыт, накопленный в других странах при регулировании схожих отношений. Так траст-договор представляет собой объемный и подробный документ, насчитывающий вместе с дополнительными документами и приложениями до 100 страниц.[205]
Договорный условия принято объединять в определенные группы, среди которых наиболее широкое распространение получили существенные, обычные и случайные условия. В ст. 1016 ГК РФ закреплен перечень существенных условий договора доверительного управления имуществом, который, например, отсутствует в нормах о договорах поставки, ренты и др. В силу ст. 432 ГК РФ следует считать, что для любого договора существенным является условие о его предмете.
При этом в широком смысле слова предмет охватывает весь набор показателей того, по поводу чего заключен договор, что выражается в формуле «чего и сколько».[206]В вопросе об определении предмета договора доверительного управления имуществом в среде ученых - цивилистов наблюдается расхождение взглядов. В.А.Дозорцев считает, что предметом договора будет служить имущество (как существующее, так и подлежащее приобретению в будущем).[207] Е.А.Суханов и Н.С.Ковалевская полагают, что предметом договора доверительного управления «является совершение управляющим «любых юридических и фактических действий в интересах выгодоприобретателя» (п. 2 ст. 1012 ГК), если только какие-то из них прямо не исключены законом или договором (например, действия по безвозмездному отчужде-
І
нию находящегося в управлении' имущества)».[208],[209] По мнению
ЛМихеевой, предмет договора доверительного управления не может быть определен иначе как «управление имуществом».[210] [211] Представляется, что последняя позиция более обоснованна, поскольку подобное обозначение предмета договора определяет сущность отношений доверительного управления: цель договора - совершение управляющим конкретных действий по управлению соответствующим объектом (переданным в управление имуществом). Опосредованно данный вывод опирается на мнение А.А.Иванова, высказанное по поводу сущности обязательственного права, к которому относится институт доверительного управления. Сторонами обязательства являются кредитор (тот, кто вправе требовать предоставления) и должник (тот, кто обязан это предоставление дать), предмет обязательства - любой возможный в гражданском праве объект, содержание 211 обязательства - права и обязанности сторон. Давая характеристику существенным условиям договора доверительного управления ценными бумагами, следует отметить, что законодатель в общей форме сформулировал те из них, без согласования которых сторонами договор будет считаться незаключенным. і $ тельное управление. Необходимость определения его очевидна, поскольку по переданному имуществу должен вестись самостоятельный учет, оно должно обособляться от другого имущества учредителя управления, а также от имущества управляющего, что имеет особое значение для организации бухгалтерского учета и налогообложения операций, связанных с договором доверительного управления. В договоре доверительного управления ценными бумагами обязательно должно присутствовать наименование юридического лица или имя гражданина, в интересах которых осуществляется управление ценными бумагами или ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные •у I fs бумаги (иначе, список бенефициариев ). Особый интерес представляет условие о вознаграждении управляющего. Поскольку деятельность профессионального участника рынка ценных бумаг по управлению ценными бумагами предполагает извлечение прибыли, то договоры, заключаемые с ним, будут носить возмездный характер, т.е. в них следует предусмотреть размер и форму вознаграждения управляющему. В ст. 1023 ГК РФ указано, что вознаграждение производится «за счет доходов от использования этого имущества». Отдавая дань тому, что данное правило является достаточно мощным стимулом к наиболее эффективному управлению имуществом, в юридической литературе присутствует многообразие мнений по поводу форм вознаграждения управляющего и порядка его выплаты. Ряд авторов отмечают, что управляющий может не ждать платежей, а удерживать вознаграждение из полученных доходов.[212] [213] Однако не исключена вероятность того, что стороны предусмотрят в договоре обязанность учредителя выплачивать вознаграждение из собственных средств. C этих позиций норму указанной статьи нельзя толковать ограничительно, запрещая сторонам избирать иные способы уплаты вознаграждения. В частности, доверительное управление акциями акционерных обществ угольной промышленности предусматривает получение вознаграждения от учредителя управления. Возмещение затрат, связанных с управлением, в этом случае производит учредитель управления «путем перечисления соответствующих сумм на счет доверительного управляющего» (приказ Министерства финансов РФ от 13.05.1997г. № 37н «Порядок компенсации затрат, связанных с доверительным управлением закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промышленности, и вознаграждения доверительных управляющих»[214] [215] [216]). Поскольку законодатель не раскрывает конкретных форм выплаты вознаграждения, учитывая принцип эквивалентности, лежащий в основе исполнения гражданско-правовых договоров, следует исходить из признания в качестве основной формы встречного удовлетворения всеобщего эквивалента, то есть денег. Вместе с тем указанная презумпция не исключает и иных форм, которые могут применяться , при вознаграждении управляющего. Вознаграждение может быть установлено и в твердой денежной сумме, выплачиваемой ежемесячно (ежеквартально, ежегодно) или по окончании доверительного управления имуществом. Встречается мнение, что требования п. 3 ст. 1015 ГК РФ о запрещении управляющему быть выгодоприобретателем по договору доверитель- t ного управления, фактически делают незаконными схемы, по которым управляющие получают вознаграждение в виде процентов от прибыли Л I г (дохода). В обоснование утверждается, что управляющий не может быть одновременно обязанным и правомочным. Однако большинство исследователей полагают, что высказанная точка зрения является ошибоч- 217 218 219 /-ч ной. , , Они отмечают, что наиболее типичной и соответствующей природе отношений по доверительному управлению является вознаграждение в форме процентов от доходов, полученных в результате доверительного управления имуществом. Если управляющему не удастся извлечь доходы от использования имущества, то он не получает вознаграждение. Действительно, в данном случае речь идет не о совмещении функций управляющего и выгодоприобретателя, поскольку доля прибыли (дохода) — только база для расчета, а не реальная юридическая доля выгоды управляющего. Положительным в этой системе является то, что управляющий имеет стимул получить больше дохода для учредителя управления (выгодоприобретателя), тем самым заработать за счет линейной зависимости вознаграждения от дохода. Еще одно существенное условие договора — срок действия, который по общему правилу не может превышать 5 лет. Вызывает интерес преду- продленным, если обе стороны по окончании срока его действия не заявят о желании прекратить договор. Такого правила нет в других договорных конструкциях, за исключением случая, предусмотренного п. 2 ст. 621 ГК і РФ (о продлении срока действия договора аренды). Особо следует рассмотреть вопрос о круге действий, которые вправе совершать доверительный управляющий. Анализ ст. 1012 и 1020 ГК РФ показывает, что круг возможных действий определен достаточно широко, [217] [218] [219] однако его границы могут быть предусмотрены законом или договором. По общему правилу, воля сторон при его определении не ограничена ничем, за исключением объема правомочий самого учредителя, а также требования о законности требуемых от управляющего действий. Однако ст. 1025 ГК РФ регламентирует, что правомочия управляющего по распоряжению ценными бумагами определяются в договоре доверительного управления. На основании изложенного условие о перечне действий, входящих в круг полномочий управляющего, следует отнести к существенным условиям договора доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги. Аналогичным образом, Положение № 37 насыщено отсылками к правомочиям управляющего, которые подлежат отражению в договоре доверительного управления. Например, согласно п. 5.2. управляющий, принявший в свое управление ценные бумаги, осуществляет в отношении них все правомочия собственника, в пределах, предусмотренных договором доверительного управления, а также законодательством РФ. При заключении договора встает вопрос формализации инвестици- онных приоритетов инвестора. Договор, предусматривающий передачу в # доверительное управление средств инвестирования в ценные бумаги, должен содержать инвестиционную декларацию управляющего, определяющую направления и способы инвестирования денежных средств учредителя управления. Декларация является неотъемлемой частью договора, чьи положения являются обязательными для надлежащего исполнения управляющим на одинаковых основаниях с прочими положениями договора. Она выступает в качестве дополнительного ограничения свободы действий управляющего, т.к. в ней подлежат указанию объекты, приобретение кото- [220] рых в интересах учредителя управления рассматривается в качестве собственного пожелания последнего. C другой стороны, инвестиционная декларация одновременно защищает управляющего от возможных претензий учредителя управления, т.к. заключение договора влечет за собой признание согласия учредителя управления со всеми изложенными в декларации положениями, включая согласие на инвестирование принадлежащих ему денежных средств в перечисленные ценные бумаги. Если средства учредителя инвестированы в прямо указанные им ценные бумаги, то вне зависимости от последующего экономического эффекта подобного инвестирования, управляющий приобретает возможность ссылаться на это указание договора в свою защиту. Риск возникновения убытков распределяется между управляющим и учредителем управления, что не означает отсутствия необходимости управляющему действовать разумно и добросовестно, не допуская ущемления интересов учредителя. Инвестиционная декларация управляющего должна содержать: • определение цели доверительного управления (достижение наибольшей коммерческой эффективности использования денежных средств учредителя управления или иной); I • перечень надлежащих объектов инвестирования денежных средств учредителя управления, т.е. таких ценных бумаг, приобретение которых управляющим в состав имущества учредителя управления является правомерным; • сведения о структуре активов, поддерживать которую в течение всего срока действия договора обязан управляющий (соотношение между ценными бумагами различных видов и эмитентов; соотношение между ценными бумагами и денежными средствами данного учредителя управления, находящимися в доверительном управлении); • срок, в течение которого положения инвестиционной декларации являются действующими и обязательными для управляющего. Инвестиционная декларация, содержащая обязательное указание соотношения между ценными бумагами различных видов и эмитентов, не является документом, дающим управляющему достаточную свободу по управлению, т.к. в результате возникновения различных ситуации на фондовом рынке и связанных с этим действий управляющего может нарушиться соотношение между ценными бумагами эмитентов. В Положении №37 предусмотрено одностороннее право учредителя управления вносить изменения и дополнения в декларацию, а для управляющего - лишь по дополнительному соглашению между сторонами. В результате управляющему в случае несогласия с учредителем остается заполнить односторонний акт с возложением на учредителя отрицательных имущественных последствий. Сила этого акта по защите управляющего от возможных жалоб учредителя нигде не определена. В конкретном договоре возможно предусмотреть штрафные санкции за нарушение условий инвестиционной декларации. В качестве законодательного инструмента регулирования деятельности управляющего по формированию инвестиционного портфеля можно предложить ввести систему ограничений проведения инвестиций в тот или I иной вид ценных бумаг. В основу можно положить систему, используемую ФКЦБ при регулировании деятельности ПИФов: 1. Ограничения удельного веса стоимости ценных бумаг одного эмитента в общей стоимости активов. 2. Ограничение по удельному весу количества ценных бумаг на одного эмитента в зарегистрированном уставном капитале данного эмитента, в случае если указанные ценные бумаги входят в состав портфеля. 3. Ограничения по наличию в портфеле котируемых и некотируемых ценных бумаг и ограничения по наличию в составе портфеля активов определенного вида (какие активы не могут быть включены в портфель). Остается неясным вопрос о том, за счет каких средств следует покрывать необходимые расходы, произведенные управляющим при управлении имуществом. В ст. 1023 ГК РФ есть прямое указание: за счет доходов от использования имущества, а в Положении № 37 говорится о целевом использовании средств в ценные бумаги. Поэтому непонятна ситуация, когда в ходе управления доходов нет, а есть убытки. Следует ли из этого, что учредитель управления должен дополнительно оплачивать расходы по перерегистрации и т.д. или это должен делать управляющий за счет собственных средств? Встречается мнение, что при отсутствии доходов управляющий лишается возможности не только получать вознаграждение, но и рассчитывать на компенсацию за произведенные расходы.[221] Однако логично предположить, что расходы, связанные с приобретением ценных бумаг, входят в понятие целевого использования. К обычным условиям договора доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги можно отнести: 1) Передача объектов в управление не означает перехода права собственности на них к управляющему; 2) Управляющий оформляет сделки с ценными бумагами с учетом і требования п. 3 ст. 1012 ГК РФ, т.е. сделки подлежат совершению от имени управляющего с указанием на то, что он действует в такового; 3) Управляющий не вправе извлекать выгоду от управления имуществом в своих целях: использовать находящиеся в управлении ценные бумаги в личных целях и т.д.; 4) Переданные в управление объекты должны обособляться, за исключением случаев, установленных законодательством. На них не может быть обращено взыскание по долгам учредителя (за исключением случаев его несостоятельности), а также они не могут быть направлены на погашение долгов по обязательствам управляющего, не связанным с исполнением обязанностей по доверительному управлению. Это общее правило, призванное обеспечить стабильность управления. 5) Управляющий предоставляет отчет о своей деятельности другим субъектам доверительного управления, порядок и сроки предоставления которого определяются каждым конкретным договором и относятся к его случайным условиям. Если сроки договором не установлены, то отчеты предоставляются в разумные сроки согласно п. 2 ст. 314 ПС РФ. Данное правило является своего рода формой оперативного контроля за деятельностью управляющего, т.к. для учредителя управления и выгодоприобретателя важен вопрос соблюдения их имущественных интересов. Основной формой отчетности, по-видимому, является баланс доверительного управления. Также возможно указание на то, что в течение действия договора управляющий с определенной периодичностью предоставляет промежуточные отчеты, отражающие текущее состояние дел по договору. Такие отчеты могут содержать данные о текущей доходности вложений, отражать движение средств по договору, статистическую информацию; І 6) Личное исполнение управляющим своих обязанностей, кроме случаев, предусмотренных п. 2 ст. 1021 ПС РФ. Последствия передачи управления третьему лицу традиционны для гражданско-правовых отношений: управляющий отвечает за действия избранного им третьего лица (поверенного) как за свои собственные (ст. 403, абз. 2 п. 2 ст. 1021 ПС). Поверенный должен отвечать всем требованиям, установленным законодательством РФ к профессиональным участникам рынка ценных бумаг и рассмотренным выше. В этой связи требуется ответ на вопрос, является ли данное лицо поверенным в смысле ст. 971 ПС РФ. Если следовать конструкции договора поручения, то поверенный вправе совершать лишь определенные юридические действия. Управление же ценными бумагами и средствами инвестирования в них подразумевает совершение и юридических, и фактических действий. Поэтому характер действий третьего лида в данном случае ближе по содержанию к функциям агента, действующего от имени и за счет управляющего. Представляется, что корректнее именовать третье лицо «агентом» управляющего. В ином случае поручение управляющего третьему лицу следует ограничивать совершением юридических действий; 7) К обычными условиями следует отнести нормы об ответственности управляющего (п.п. 1 - 3 ст. 1022 ГК РФ); 8) Обычными являются условия о прекращении договора, кроме тех, которые могут быть изменены сторонами (абз. 1 и 2 п. 1, п.п. 2 и 3 ст. 1024). Важной особенностью договора доверительного управления ценными бумагами является условие о том, что управляющий в процессе исполнения им своих обязанностей по договору не вправе без предварительного согласования с учредителями управления совершать сделки, в которых управляющий одновременно представляет интересы двух сторон, с которыми им заключены договоры о доверительном управлении их имуществом (п. 8.3. Положения № 37). В случае, если в соответствии с договором і доверительного управления предусмотрена возможность принятия управляющим в управление только ценных бумаг, принятие в управление средств инвестирования в ценные бумаги не допускается. Особого внимания заслуживает вопрос об ответственности управляющего, которая дифференцируется по различным критериям. В зависимости от наличия в действиях управляющего признака виновности различают ответственность на началах риска, и ответственность на началах вины. Подобное деление, опирающееся на упомянутые начала, предлагается Н. Д. Егоровым. В зависимости от субъекта, которому возмещаются убытки, связанные с управлением ценными бумагами, необходимо выделять ответственность: перед учредителем управления; перед выгодоприобретателем; перед третьими лицами. Вопрос об ответственности управляющего в ГК РФ четко не определен. В соответствии с абзацем 1 п. 1. ст. 1022 ГК РФ управляющий, не проявивший при доверительном управлении должной заботливости, возмещает выгодоприобретателю упущенную выгоду, а учредителю управления убытки, причиненные утратой или повреждением имущества, с учетом его естественного износа, а также упущенную выгоду. Вышеуказанная формулировка фактически подразумевает ответственность за вину (п. 1 ст. 401 ГК). Но во втором абзаце пункта 1 ст. 1022 ГК РФ установлено, что управляющий несет ответственность за причиненные убытки, если не докажет, что эти убытки произошли вследствие непреодолимой силы. По-видимому, указанная конструкция ответственности обладает противоречием, т.к. в ней говорится об ответственности управляющего на началах риска, т.е. независимо от вины. Представляется, что критерий наступления ответственности управляющего - «должная заботливость» допускает различные толкования. Кри- * терий, используемый для определения ответственности траста, более точен (§ 174, 227 Рестейтмента).[222] [223] Полагаю необходимым дополнить установленное в п. 1 ст. 1022 ГК РФ основание ответственности доверительного управляющего «должная заботливость» указанием на то, что управляющий несет ответственность в случае, если он не проявил в отношении имущества учредителя управления такую заботливость, какую управляющий проявил бы при управлении своим собственным имуществом. Это позволит учитывать уровень знаний и профессиональных навыков управляющего. Кроме того, предлагается ввести требование по частичной ответственности коммерческого банка своими активами в случае нанесения материального ущерба клиенту по операциям доверительного управления. Основным вопросам здесь является установление для коммерческих банков требования создания резервов по операіщям доверительного управления, которые должны формироваться исходя из специфики направлений инвестирования в зависимости от их рискованности.[224] В договор доверительного управления ценными бумагами подлежат включения следующие случайные условия: 1) Перечень обязанностей управляющего. Высказывается мнение, что права по договору доверительного управления имеют все стороны отношения, а обязанности - только управляющий.[225] Однако с этим не следует соглашаться безоговорочно, т.к. на учредителе управления может лежать обязанность по уплате управляющему вознаграждения. Очевидно, что в интересах управляющего обозначение круга его обязанностей необ- і ходимо, включая обязанность управляющего по реализации малоликвидные виды ценных бумаг и инвестировании средства в более ликвидные ценные бумаги; 2) Меры по обеспечению исполнения обязанностей управляющим. Ст. 1022 (п. 4) ГК РФ допускает предоставление управляющим залога в обеспечение компенсирования вероятных убытков учредителю или выгодоприобретателю. Пожалуй, отсутствуют препятствия для включения в договор иных обеспечительных способов (банковской гарантии, поручитель- ства, неустойки и т.д.), а также нескольких способов в совокупности ; 3) Предусмотрение сторонами договора возможности, что при отсутствии выгодоприобретателя (смерти физического лица, ликвидации юридического лица) действие договора может быть продолжено с переходом к учредителю управления прав выгодоприобретателя; 4) Определение дальнейших действий по отношению к ценным бумагам и средствам инвестирования в ценные бумаги после прекращения договора: приобретение объекта договора конкретным лицом (управляющим, выгодоприобретателем, третьим лицом). 5) Обязанность управляющего по неразглашению предоставленной ему учредителем управления конфиденциальной информации. 6) Возможность для управляющего (в случаях, когда он не уверен в целесообразности осуществления тех или иных действий в отношении имущества) получить предварительное разрешение учредителя управления или выгодоприобретателя на эти действия, что является гарантией для управляющего. Это исключило бы ссылки учредителя управления и выго- # доприобретателя на нарушение управляющим условий договора доверительного управления. Учредитель и выгодоприобретатель в течение срока действия договора не имеют права вмешиваться в деятельность управляющего, если это особо не предусмотрено договором.[226] [227] Договор доверительного управления ценными бумагами и средствами инвестирования в ценные бумаги считается заключенным в части управления ценными бумагами с момента передачи их учредителем управления управляющему. Если передача различных ценных бумаг учредителем управления управляющему осуществляется поэтапно, то договор считается заключенным с момента передачи управляющему первого пакета ценных бумаг, и соответственно возникают также права и обязанности управляющего по управлению переданными ему ценными бумагами. Права и обязанности управляющего по управлению иными ценными бумагами возникают с момента их передачи учредителем управления управляющему. Ценные бумаги, приобретаемые управляющим в собственность учредителя управления в процессе исполнения договора, становятся объектами доверительного управления с момента передачи их собственниками или иными правомерными владельцами управляющему. Заключения между учредителем управления и управляющим дополнительных соглашений о передаче таких ценных бумаг последнему не требуется. Проблемы договора доверительного управления ценными бумагами оговоренным не исчерпываются. Высказывается мнение, что, принимая во і внимание недостаточную правовую разработанность отношений по доверительному управлению ценными бумагами, заключение данного вида договора сегодня рискованно для всех возможных участников этого процесса.[228] Но следует заметить, что с точки зрения защиты интересов инвестора от недобросовестных или неграмотных действий управляющего он защищает права инвестора лучше остальных договоров.