1.3. Профессиональная ошибка как предмет страховой экспертизы
Обязанность страховщика выплатить страховую сумму возникает с наступлением страхового случая. Страховой случай - совершившееся событие, предусмотренное договором страхования или законом, с наступлением которого возникает обязанность страховщика произвести страховую выплату страхователю, застрахованному лицу, выгодоприобретателю или иным третьим лица (п.2 ст.
9 Закона об организации страхового дела).Высший Арбитражный Суд РФ в Информационном письме от 28 ноября 2003 года № 75 «Обзор практики рассмотрения опросов, связанных с исполнением договоров страхования» отметил, что «событие, на случай наступления которого производится страхование, включает в себя не только опасность, от последствий которой заключается страхование, страховой случай представляет собой совокупность юридических фактов»119.
| 119 Обзор практики рассмотрения опросов, связанных с исполнением договоров страхования: Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28 ноября 2003 года № 75 // Вестник ВАС РФ. - 2004. - № 1. - С. 56. |
Таким образом, само по себе наступление определенного события еще не свидетельствует о возникновении страхового случая, поскольку ст. 9 Закона об организации страхового дела, а также рядом иных норм права к страховому случаю предъявляются определенные требования:
- произошедшее событие должно влечь возникновение определенных убытков/вреда у страхователя или иного лица, в пользу которого заключен договор;
- наличие причинно-следственной связи - именно это произошедшее событие повлекло возникновение убытков/вреда (п. 1 ст. 929 ГК РФ);
- событие должно произойти во время действия договора страхования (п.
2 ст. 957 ГК РФ).
В связи с вышесказанным, представляется возможным согласиться с
120
мнением Ю. Б. Фогельсона , что страховая защита предоставляется не на случай возникновения опасности и не на случай причинения вреда, взятых по отдельности, а на случай наступления комплексного события, состоящего из трех элементов:
а) возникновение опасности, от которой производится страхование;
б) причинение вреда заинтересованному лицу;
в) причинно-следственная связь между этими двумя событиями.
А. П. Лебединов дополняет данную конструкцию четвертым элементом - фактом признания ответственности страхователя за причинение
121
имущественного ущерба . Однако мы полагаем, что факт признания или непризнания ответственности за причинение вреда страхователем безразличен для наступления страхового случая (собственно говоря, он безразличен и для наступления гражданско-правовой ответственности). Значение имеют лишь три обстоятельства, указанные нами выше.
| 120 См.: Фогельсон Ю. Б. Комментарий к страховому законодательству. - М.: Юристъ, 2002. 1-21С. 43 - 44. 121 См.: Лебединов А. П. О моменте наступления первичных событий, являющихся причиной возникновения убытков при страховании ответственности // Юридическая и правовая работа в страховании. - 2007. - № 3. - С. 46-49. |
Согласно ст. 18 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате, страховщик должен произвести страховую выплату в случае причинения клиентам нотариуса ущерба, явившегося результатом небрежных действий, ошибок, упущений при осуществлении нотариусом своих профессиональных обязанностей. Страховой компанией не возмещается ущерб, причиненный в результате совершения несоответствующих действующему законодательству нотариальных действий либо несовершения необходимых нотариальных действий при наличии умысла нотариуса.
Момент наступления страхового случая страховщиками определяется по-разному. Страховой случай может считаться наступившим с момента вступления в силу решения судебного органа, обязывающего нотариуса возместить третьему лицу ущерб, нанесенный в результате совершенных им незаконных нотариальных действий, ошибок, упущений либо несовершения необходимых нотариальных действий. По условиям других страховщиков установление страхового случая и возникновение обязанности произвести страховую выплату возможны и до судебных разбирательств при наличии обоснованной претензии клиента к нотариусу с требованием возмещения
122
ущерба .
Умысел нотариуса устанавливается вступившим в законную силу решением, приговором суда. Если в отношении нотариуса возбуждено уголовное дело, решение вопроса о выплате страхового возмещения приостанавливается.
Зарубежное законодательство в основном также определяет страховой случай. В частности, страхование в рамках национального договора, заключаемого Высшим советом нотариата в Германии, касается обычных случаев: неправильно составленный акт, неправильно истолкованная норма,
123
непреднамеренная ошибка .
Страховой случай в страховании профессиональной ответственности адвоката также связан с причинением доверителю вреда в случае нарушения адвокатом условий заключенного с доверителем соглашения об оказании юридической помощи.
124
| 122 Правила страхования ответственности нотариусов. - Ульяновск: Архив ЗАО «Страховая компания "НИК"», 1999. - С.79. 123 См.: Научно-практические семинары // Нотариальный вестник. - 2004. - № 6. - С. 52. 124 См.: Страхование профессиональной ответственности адвокатов: будущее начинается сегодня // Адвокат. - 2004. - № 2. - С.23; Токмаков И. С. Обязательное страхование профессиональной ответственности адвоката: есть ли необходимость? // |
Необходимо отметить, что в литературе до сих пор отсутствует единое мнение о том, какие страховые случаи будут фигурировать в страховании профессиональной ответственности адвоката, то есть какие действия, повлекшие материальный ущерб для клиента, могут считаться профессиональным промахом юриста. Общее правило - причинение вреда должно произойти вследствие непреднамеренных ошибок.
По общему правилу основанием для объявления наступления страхового случая служит решение суда о взыскании суммы ущерба с застрахованного в пользу потерпевшего либо другое основание, оговоренное страховым полисом.
Страховым случаем в страховании профответственности арбитражного управляющего является возникновение на основании вступившего в силу решения судебных органов обязанности арбитражного управляющего возместить убытки, причиненные его действиями125, в которых отсутствует умысел арбитражного управляющего.
Решением суда (п. 7 ст. 24.1 ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»), определяются основания, условия и размер126
ответственности .
Приговор суда, которым арбитражный управляющий привлечен к уголовной ответственности при отсутствии гражданского иска в уголовном процессе, также не подтверждает страхового случая. При этом определения арбитражного суда о завершении процедур несостоятельности (банкротства) не относят к судебным актам, устанавливающим ответственность арбитражного
127
| Адвокатская практика. - 2011. - № 4. - С. 14-20; Адвокатура: учебник / под ред. А. Г. Кучерена. - 2-е изд., перераб. и доп. - М., 2006. - С. 228. 125 См.: Владыка Е. Е. Договор страхования ответственности арбитражного управляющего // Юрист. - 2004. - № 11. - С. 52. 126 См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 9 июля 2009 года № 4/09 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 февраля 2009 года по делу № А39-1202/2008-63/6 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 1 апреля 2008 года № Ф08-1519/08 по делу № А53-6713/2007- С3-9 // СПС «КонсультантПлюс»; Постановление ФАС Московского округа от 30 ноября 2007 года № КГ-А40/12285-07 по делу № А40-6199/07-40-62 // СПС «КонсультантПлюс». 127 См.: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27 февраля 2009 года по делу № А39-1202/2008-63/6 // СПС «КонсультантПлюс». |
управляющего . Однако в Типовых правилах страхования ответственности арбитражных управляющих в числе судебных актов, которым может быть возложена ответственность на арбитражного управляющего, указано
определение об утверждении мирового соглашения , что не представляется верным.
Согласно ст. 24.7. Закона об оценочной деятельности страховым случаем является «установленный вступившим в законную силу решением арбитражного суда или признанный страховщиком факт причинения ущерба действиями (бездействием) оценщика в результате нарушения требований федеральных стандартов оценки, стандартов и правил оценочной деятельности, установленных саморегулируемой организацией оценщиков, членом которой являлся оценщик на момент причинения ущерба». При этом по общему правилу у оценщика должен отсутствовать умысел.
Страховым случаем в страховании профессиональной ответственности аудиторов, как правило, является иск или решение суда о возмещении ущерба, нанесенного в результате непреднамеренной профессиональной ошибки при
осуществлении аудиторской проверки финансовой и хозяйственной
129
деятельности клиента страхователя .
Исходя из сущностных характеристик медицинской деятельности, страховым случаем для страхования профответственности медицинских работников будет являться причинение вреда жизни или здоровью в результате профессиональной ошибки, не связанной с небрежным или халатным выполнением медицинскими работниками своих профессиональных обязанностей.
| 128 Пункт 4.2.2 Типовых (стандартных) правил страхования ответственности арбитражных управляющих, утв. Всероссийским союзом страховщиков 1 августа 2003 года. См.: URL: http://www.lawlinks.ru 129 См.: Страхование профессиональной ответственности аудиторов [Интервью с Т. А. Лавровой] // Аудиторские ведомости. - 2011. - № 1. - С. 63- 66; Балашова Л. В. Нормативно-правовые основы обязательного страхования профессиональной ответственности // Право и экономика. - 2010. - № 5. - С. 25-30. 130 См.: Образцова Е. П. Правовые основы страхования риска профессиональной ответственности нотариуса в Российской Федерации (финансосо-правовой аспект): автореф. дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2007; Правовое регулирование ответственности нотариуса / эксперты АНО «Центр развития континентального права» // ЭЖ-Юрист. - 2006. - № 25. |
В законе отсутствует указание, на ком лежит бремя доказывания наличия умысла у профессионала. Ряд авторов указывает, что данное бремя лежит на страховщике130; другие полагают, что в большинстве случаев должна реализовываться конструкция генерального деликта131, который формулируется в литературе следующим образом: «...согласно этому принципу причинение вреда одним лицом другому само по себе является основанием
132
возникновения обязанности возместить причиненный вред» , следовательно, потерпевший не должен доказывать ни противоправность действий причинителя вреда, ни его вину. В связи с этим причинитель вреда может освободиться от ответственности, лишь доказав их отсутствие.
Принцип генерального деликта распространяется на отношения между потерпевшим и причинителем вреда (профессионалом) и на прямую не распространяется на отношения страховщик - выгодоприобретатель. Именно выгодоприобретатель (потерпевший) обращается к страховщику и указывает, что наступил страховой случай.
В Правилах страхования в большинстве случаев указывается, что выгодоприобретатель должен предоставить доказательства происшедшего страхового случая, следовательно, предоставить доказательства того, что
ответственность профессионала наступила, в том числе доказательства его
133
вины .
Проведенный анализ действующего законодательства и точек зрения ряда авторов позволяет сделать два основных вывода:
| 131 См.: Сотников С. А. Страхование профессиональной ответственности. - С.71. 132 Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 2. Полутом 2 / под ред. Е. А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2005. - С. 442. 133 О страховании ответственности за причинение вреда при эксплуатации опасных производственных объектов (вместе с «Правилами страхования (стандартными) гражданской ответственности организаций, эксплуатирующих опасные производственные объекты, за причинение вреда жизни, здоровью или имуществу третьих лиц и окружающей природной среде в результате аварии на опасном производственном объекте», утв. Всероссийским союзом страховщиков 23 февраля 1998 года): Письмо Госгортехнадзора РФ от 23 апреля 1998 года № 01-17/116 // СПС «КонсультантПлюс». |
- вред или убытки должны быть причинены профессионалом в результате непреднамеренного действия (бездействия), которые именуются как ошибки, небрежные действия (за исключением страхования профответственности медицинских работников), упущения;
- в законе не определен императивной нормой порядок установления характера действий, приведших к возникновению вреда или убытков. Страховщики отдают предпочтению судебному порядку.
Несмотря на большую значимость данного вопроса для всех участников страхового правоотношения, в законодательстве отсутствуют определения «профошибка», «профессиональные небрежные действия», «упущения». В специальной литературе также нет единого мнения по данному вопросу.
Одни авторы считают, что понятие профессиональной ошибки включает в себя одновременно и профессиональные небрежные действия, и профессиональные упущения134, указывая на их объединяющий признак - они вызываются невнимательностью, неосмотрительностью либо небольшим опытом соответствующего специалиста135.
Другие авторы разводят данные понятия. В частности, под профессиональной небрежностью понимается необеспечение необходимой степени осторожности, неприменение необходимых знаний или навыков, которыми должен обладать профессионал, также она (профессиональная небрежность) является невиновным действием136. Под профессиональной ошибкой понимают нарушение правил и стандартов профессиональной деятельности, а под упущением - неосуществление должного профессионального поведения. Данные действия рассматриваются как виновное
137
поведение лица, осуществляющего профессиональную деятельность .
| 134 См.: Гриценко Н. Б. Метологические и организационные основы страхования ответственности при осуществлении профессиональной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. - М., 2004. - С.78. 135 См.: Курпякова С. И., Попова Т. А. Некоторые вопросы страхования ответственности аудиторов при осуществлении обязательного аудита Адвокат. - 2005. - № 12. - С13.6 64. 136 См.: Тулинов В. В., Горин В. С. Страхование и управление риском. Терминологический словарь. - М.: Наука, 2000. - С. 23. 137 См. Сотников С. А. Страхование профессиональной ответственности топ- менеджеров: правовые аспекты. Правовые проблемы страховых правоотношений // Хозяйство и право. - 2010. - № 12. - С. 41-48. |
На наш взгляд, автор смешивает объективную и субъективную стороны правонарушения, так как профессиональная небрежность, следуя данной логике, должна выражаться в нарушении правил и стандартов профессиональной деятельности и, как следствие, в неосуществлении должного профессионального поведения.
Проблему также усугубляет многообразие профессиональных ошибок, их неопределенность, отсутствие в юридической литературе их классификации и критериев.
Слово «ошибка», согласно толковому словарю русского языка
B. И. Даля, определяется как погрешность, неправильность, неверность, промах, огрех; обмолвка либо недоразумение; ошибочное распоряжение или поступок;
138
неумышленный проступок или невольное, ненамеренное искажение чего-либо .
139
C. И. Ожегов определяет ошибку как неправильность в действиях, мыслях .
В современных словарях русского языка понятие «ошибка» несколько уточняется и определяется неоднозначно, например как:
1) неправильность в какой-либо работе, вычислении, написании
140
и т. п. ;
2) неправильное действие, ошибочный поступок141.
В «Большом толковом психологическом словаре» приводятся шесть значений термина «ошибка»:
1) отступление от правильной модели;
2) ошибочное убеждение;
3) состояние, когда кто-то придерживается ошибочного убеждения;
4) в статистике - отклонение от истинного значения;
5) в эксперименте - любое изменение зависимой переменной, вызванное факторами, отличными от варьирования независимой переменной;
142
6) неадекватная или неправильная реакция .
| 138 См.: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. - М., 1998. - С.678. 139 См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка / под общ. ред. Л. И. Скворцова. - 24-е изд., испр. - М.: Оникс; Мир и Образование, 2008. - С. 626, 478. 140 Большой толковый словарь современного русского языка Д. Н. Ушакова // URL: http://ushdict.narod.ru 141 Там же. 142См.: Большой толковый психологический словарь. Т. 1 (А-О) / пер. с англ. - М.: Вече; АСТ, 2000. - С. 587-590. |
Понятие «ошибка» всегда относится к действиям человека. Таким образом, неправильный результат рассматривается как следствие неправильности в мыслях, в действиях человека. По снижению количества ошибок при выполнении действий судят, в частности, о мере обученности, подготовленности человека в той или иной профессии или сфере деятельности143.
Существуют следующие классификации ошибок, возникающие в профессиональной деятельности:
1) ошибки, допускаемые персоналом под воздействием внешних обстоятельств или при неблагоприятном влиянии окружающей, в том числе социальной, среды;
2) ошибочные действия, являющиеся результатом или следствием внутренних причин (возникающие из-за особенностей психофизиологического, эмоционального состояния и иных индивидуальных качеств личности самого профессионала) 144.
Н. Б. Грищенко классифицировал профессиональные ошибки в зависимости от области их появления:
1) функциональные (предметно-технологические) области проявления профессиональных ошибок: объект, предмет, способы и средства профессиональной деятельности;
2) личностные: несоответствие способностей, психики, реакции, специалиста профессиональным навыкам и требованиям, предъявляемым профессией;
3) факторы, оказывающие внешнее воздействие на наступление и последствия ошибок специалистов, в частности, несовершенство законодательства, неполнота информации, изменение политической ситуации, действие непреодолимой силы;
4) социальные, включающие в себя моральную и юридическую оценку профессиональной ошибки145.
| 143 См.: Климов Е. А. Основы психологии: учебник для вузов. - М., 1997. - С. 191-194. 144 См.: Сухоруков М. М. Типичные ошибки, допускаемые в страховом деле // Управление в страховой компании. - 2009. - № 3. - С. 39-42. 145 Грищенко, Наталья Борисовна Методологические и организационные основы страхования ответственности при осуществлении профессиональной деятельностиhttp://dlib.rsl.ru/01002802604 |
Проблематика, связанная с юридической оценкой ошибки при совершении социально значимого деяния, не является новой для правовой науки. Отдельные ее аспекты рассматривались в работах В. Варкалло, О. Б. Гусева, Б. Д. Завидова,
И. Н. Полякова, А. Я. Светлова, Ф. А. Селиванова, А. А. Сыроватской, А. П. Чиркова, В. А. Якушина и других ученых146.
Основные конституирующие признаки понятия «профессиональная ошибка».
1. Это действие (бездействие), связанное с ненадлежащим выполнением определенных профессиональных функций, повлекшее вред или убытки.
Само понятие «ошибочный» определяется как содержащий в себе ошибку; неправильный, неверный. Из этого можно заключить, что наряду с событием «неправильности» непременно предполагается существование противоположной категории - «правильности» в действиях, поступках, суждениях. Понятие «правильный» в русском языке имеет несколько смысловых оттенков: основанный на правилах, происходящий по правилам, соответствующий правилам; соответствующий установленному порядку, требованиям; верный,
147
истинный, соответствующий действительности и др. Именно исходя из возникшего (выявленного) расхождения между предполагаемым правильным (эталонным) и иным действием делается вывод о том, что действие ошибочно.
Таким образом, результат, который получается в результате профессиональных действий, характеризуется несоответствием его существенным признакам, свойствам и пр., уменьшает его достоинство, то есть является некачественным.
148
В литературе существует точка зрения, согласно которой оценка результата деятельности профессионала должна производиться путем его сопоставления с поставленной целью. При недостижении или неполном достижении целей деятельности возникают основания для ответственности.
| 146 См.: Варкалло В. Ответственность по гражданскому праву (возмещение вреда - функции, виды, границы). - М., 1978. - С. 45.; Завидов Б. Д., Гусев О. Б. Защита гражданских прав по законодательству России // Арбитражный и гражданский процесс. - 2000. - № 1. - С.78.; Чирков А. П. Ответственность в системе права: учебное пособие. - Калининград, 1996. - С. 42. 147 См.: Большой толковый словарь современного русского языка Д. Н. Ушакова. - С.671. 148 См.: Сотников С. А. Страхование профессиональной ответственности. - С. 89. |
Если речь идет об овеществленном результате деятельности, то данный критерий может быть приемлем. Если профессионал выполняет деятельность в рамках оказания услуг, то исходя из правовой характеристики услуги признак достигнутости цели в каждом конкретном случае лишь подразумевается, но не является обязательным.
Обратимся к судебной практике. Так, по одному из дел, рассмотренных Советским судом г. Волгограда, истица просила, ввиду не качественности медицинской услуги, уменьшить сумму расходов, понесенных ею для оплаты операции мужа, в результате которой он умер. В частности, в исковом заявлении она указывала, что исполнитель обязан оказать услугу, качество которой подтверждается договором. В договоре пункта о качестве услуги не содержалось, не было указания на соответствие услуги каким-либо стандартам, следовательно, исполнитель обязан был оказать услугу, пригодную для целей, для которых услуга такого рода обычно используется. Цель операции - продление жизни человека. Итогом проведения данной операции явилась смерть, следовательно, по мнению истицы, операция была проведена некачественно. Суд отказал в иске, указав, что были выполнены все необходимые методы исследования с учетом специфики операционного вмешательства и состояния здоровья пациента. Операция, выполненная пациенту, полностью соответствует стандартам и методикам мировой кардиохирургической практики, следовательно, эти факты указывают на то, что медицинская услуга была оказана надлежащего качества149.
В данном случае определение качества произошло через необходимую оценку соответствия действий врачей стандартам и оценку медицинских мероприятий, которые в этом случае произвел исполнитель.
Под качеством услуги в юридической литературе подразумевается «совокупность свойств и характеристик продукции или услуг, которые
определяют их способность удовлетворять установленным или предлагаемым
150
| Дело № 321/2003, рассмотренное Советским судом г. Волгограда // Архив Советского суда г. Волгограда. 150 См.: Найгавзина Н. Б., Аставецкий А. Г. Качество медицинской помощи и его экспертиза // Экономика здравоохранения. - 1998. - № 1. - С. 7. 151 См.: Голузов Г. Н., Шиленко Ю. В., Леонтьев В. К. Система гарантий качества в здравоохранении // Экономика здравоохранения. - 1998. - № 2. - С. 35. |
требованиям» или «совокупность характеристик услуги, определяющих меру ее полезности для потребителя»151.
Законодатель не дает определение надлежащего качества оказанной услуги. Предусмотренный законодателем в ст. 783 ГК РФ правовой механизм оценки качества услуг и последствий обнаружения недостатков малоэффективен.
Ввиду того, что оценка качества профессиональной деятельности имеет юридические последствия, определение качества должно осуществляться через соответствие ее установленным правилам, стандартам деятельности и т. д., в том числе и принятые в саморегулируемых организациях. В соответствующих документах должны быть представлены методики, методы и способы осуществления определенных действий (в частности, проведения оценки бизнеса, оказания медицинской услуги, аудиторской проверки и т. п.).
Вследствие этого необходимо согласиться с мнением, высказанным в литературе, что исходя из сущности профессиональной деятельности должны быть разработаны национальные стандарты, что исключит «возможность региональных и местных стандартов»152.
Процессы стандартизации профессиональной деятельности, свойственные экономически развитым странам, формируют ориентиры совершенствования данной деятельности, самоконтроля в деятельности работника, обеспечения защиты населения от некачественного производства работ (услуг), формирования адекватного ресурсного обеспечения.
| 152 Зимин В. С. Особое мнение об «экспертизах» отчетов об оценке, стоимости объектов оценки и экспертах-оценщиках // URL: http://www.appraiser.ru 153 См.: Велков А. И. Состояние стандартизации в здравоохранении России // Проблемы стандартизации в здравоохранении. - 1999. - № 1. - С. 6. |
Конечно, существуют виды деятельности, такие как медицинские услуги, которые требуют профессионального подхода в соответствии с индивидуальными особенностями каждого конкретного организма и с учетом последних достижений медицинской науки (которые еще не заложены в стандартах). Но и в отношении них должны быть установлены минимальные обязательные требования к медицинской услуге, в основном запрещающего характера. Все остальные требования должны иметь рекомендательный характер. Врач должен иметь право и в то же время обязанность подходить к каждому больному индивидуально с единственной целью добиться изменения состояния здоровья пациента в желательном направлении153.
В праве услуга не имеет отчуждаемого результата, поэтому нельзя проверить то, что отсутствует. Как представляется, под проверкой оказанной услуги необходимо понимать проверку совершения определенных операций, входящих в предмет деятельности, совершенных профессионалом в процессе оказания услуги. Следовательно, именно минимальный набор необходимых действий, совершаемых профессионалом при оказании тех или иных услуг, и должен быть закреплен нормативно в правилах и стандартах.
Ненадлежащие профессиональные действия (профессиональная ошибка, профессиональная небрежность) должны иметь следствием причинение вреда или убытков. Как справедливо было отмечено Ю. Б. Фогельсоном, причинение вреда (убытков) должно являться следствием страхового случая, иными словами, наступление страхового случая и факт причинения вреда заинтересованному лицу - это разные события, которые должны быть связаны друг с другом как причина и следствие154.
Предположим, что лицо, застраховавшее свою профессиональную ответственность, допустило небрежность или упущение при осуществлении своей деятельности (например, юрист утратил переданные ему клиентом документы, необходимые для ведения судебного дела), однако суд был успешно выигран и в отсутствие указанных документов. В данном случае мы не можем говорить о профессиональной небрежности, повлекшей наступление страхового случая.
2. Профессиональная ошибка - это непреднамеренное действие.
В литературе не существует единое мнение по поводу того, является ли «профессиональная ошибка» виновной.
Большинство авторов полагают, что профессиональная ответственность всегда наступает при наличии неосторожности155.
| 154 См.: Фогельсон Ю. Б. Комментарий к страховому законодательству. - М., 2000. - С. 44.155 155 См.: Ситдикова Л. Б. Нормативно-правовое и договорное регулирование отношений на возмездное оказание консультационных услуг. - М.: Юрист, 2007. - С. 60; Курпякова С. И. Попова Т. А. Некоторые вопросы страхования ответственности аудиторов при осуществлении обязательного аудита Адвокат. - 2005. - № 12. - С. 79. |
По мнению Н. Б. Грищенко, профессиональная ошибка - случайное, непреднамеренное отклонение фактических результатов профессиональной деятельности от ожидаемых, имеющее отрицательные последствия для ее субъектов и выступающее основанием для привлечения к юридической ответственности профессионального лица в случае его вины156.
Категория «профессиональная ошибка» именно ввиду ее противопоставления небрежности и халатности наиболее исследована в трудах, посвященных ответственности медицинских работников.
В частности, Ю. Ф. Ибатулина считает, что «в основном документе об охране здоровья граждан», хотя и предоставлено право медицинским работникам на страхование профессиональных ошибок, но в указанном праве содержится оговорка о том, что профессиональные ошибки медицинских работников никоим образом не должны быть связаны с небрежным либо халатным выполнением
157
медицинскими работниками своих профессиональных обязанностей . Из указанного можно сделать вывод, что при врачебных ошибках должны быть полностью исключены субъективные факторы ненадлежащего исполнения обязанностей со стороны медицинских работников.
По мнению Ю. Д. Сергеева, С. В. Ерофеева158, А. В. Сучкова159, И. В.
160
| 156 См.: Грищеко Н. Б. Страховая экспертиза профессиональных ошибок // Страховое право.- 2004. - № 4. - С. 12. 157 См.: Ибатулина Ю. Ф. Ненадлежащее исполнение профессиональных обязанностей медицинскими работниками и врачебная ошибка: уголовно-правовой аспект // Российский следователь. - 2010. - № 1. - С. 12-15. 158 См.: Сергеев Ю. Д. Судебно-медицинская экспертиза по делам о профессиональных правонарушениях медицинских работников: автореф. дис. ... докт. мед. наук. - М., 1988. - С.67. 159 159 См.: Анализ дефиниций понятия «врачебная ошибка» с целью формулирования определения «профессиональные преступления медицинских работников» // Медицинское право. - 2010. - № 5. - С. 45-50. 160 См.: Давыдовский И. В. Врачебные ошибки // Советская медицина. - 1941. - № 3. - С. 3-10. |
Давыдовского , для наступления правовой ответственности медицинских работников, в том числе и при наличии профессиональной ошибки, необходимо одновременное наличие всех необходимых и достаточных условий, характеризующих правонарушение: причинение вреда, противоправность поведения, причинно-следственная связь между вредом и противоправным поведением, вина причинителя вреда.
В соответствии с позицией Я. А. Фроловой, Л. В. Канунникова, Е. В. Фроловой медицинская ошибка включает в себя как признаки невиновного деяния (причинение вреда при отсутствии вины; причинение вреда при отсутствии ответственности), так и признаки преступления - противоправное виновное деяние161.
Учитывая многофакторность и многопрофильность профошибок, необходимо разобраться в употребляемых законодателем терминах.
Небрежность (грубая, легкая) - отход от требуемой внимательности (заботливости, предусмотрительности, осторожности) во время совершения определенного действия.
Халатность - небрежность и недобросовестность в выполнении совершаемого действия.
Упущение, недосмотр, просчет, оплошность - разновидности небрежности162.
Все данные действия имеют характер непреднамеренных (то есть отсутствует прямой умысел), но характеризуют виновное поведение лица.
Они могут выражаться в непроведении или неполном проведение необходимых методов обследования больного; неиспользования современных методик оценки; составление нотариального акта с орфографическими ошибками в названии субъекта; пропуск срока на кассационное обжалование и т. д., то есть снижать качество выполненной работы, услуги, и обусловливаться субъективными факторами: недостаток базовых знаний, нежелание профессионального совершенствования, невнимательность и т. д.
| 161 См.: Фролов Я. А., Канунникова Л. В., Фролова Е. В. О правовых проблемах врачебной (медицинской) ошибки // Медицинское право. - 2003. - № 2. - С. 22-23. 162 См.: Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка; Ожегов С. И. Толковый словарь русского языка: 80 000 слов и фразеол., выражений. - М., 1999. - С. 561. |
Ошибка с точки зрения философии рассматривается как результат действия, совершенного неточно или неправильно, вопреки плану, то есть результат, который получен, не соответствует намеченным или заданным, требуемым
163
целям .
Если следовать вышеприведенному понятию ошибки, то некачественный результат, который был получен в результате халатного (небрежного) совершения профессионального действия, мы должны будем назвать ошибкой164.
Однако, по-видимому, законодатель вкладывает другой смысл в данное понятие, употребляя халатность, небрежность, упущения и ошибку в одном симмантологическом ряду.
Профессиональная ошибка, прежде всего, характеризуется добровольным заблуждением (как ложное суждение или система суждений, принимаемых за истину) профессионала, которое основано на объективных факторах (несовершенстве современного состояния науки и методов ее исследования, особенности течения заболевания определенного больного, непреднамеренность нанесения вреда здоровью человека в связи с проведением оправданных диагностических, лечебных и профилактических мероприятий165, выбор способа защиты при конкуренции исков, решения, не повлекшие ожидаемых и планируемых результатов в силу неправильно выбранных средств и способов их реализации, или даже решения, которые изначально по своим целям не были приняты к выгоде компании166 и т. д.).
Добросовестное заблуждение следует рассматривать исключительно в контексте с основаниями заблуждения, а также ограничивающими и объективно поддающимися установлению и проверке элементами, определяющими отсутствие умысла, неосторожности.
| 163 См.: Стрелков Ю. К. Ошибка человека. Концепция ошибки / Факультет психологии МГУ им. М. В. Ломоносова // URL: http://www.psy.msu.ru/science/public/strelkov/ glava1.html 164 Именно такой смысл вкладывается в понятие ошибки нотариусов в «Методических рекомендациях по проведению проверки исполнения нотариусом, занимающимся частной практикой, профессиональных обязанностей» (утв. Решением Правления ФНП от 17 июня 2005 года, Протокол № 04/05). См.: Нотариальный вестник. - 2005. - № 9. - С.3-5. 165 См.: Давыдовский И. В. Врачебные ошибки // Советская медицина. - 1941. - № 3. - С. 3. 166 166 См.: Широков А. В. Правовые вопросы страхования ответственности директоров и иных должностных лиц // Предпринимательское право. - 2007. - № 4. - С.17. |
Данное действие профессионала хотя и имеет своим результатом вред или убытки, но является невиновным действием.
Таким образом, профессиональная ошибка - это неправомерное деяние (бездействие) профессионала, явившееся результатом его добросовестного заблуждения, повлекшее вред или убытки для клиентов.
В свою очередь, профессиональная небрежность (упущение) - это неправомерное действие (бездействие) профессионала, явившееся результатом субъективных факторов (недостаток базовых знаний, нежелание профессионального совершенствования, невнимательность и т. д.), повлекшее вред или убытки для клиентов.
Как указывалось в предыдущих параграфах, автор стоит на позиции, что профессиональная ответственность (в узком смысле) наступает при наличии усеченного (ограниченного) состава гражданского правонарушения. Поэтому основанием освобождения от ответственности профессионала может быть только обстоятельства форс-мажора, к числу которых профессиональная ошибка не относится.
Установление такой повышенной ответственности защитит интересы клиента, который в большинстве случаев является «слабой» стороной договора. В то же время, безусловно, ее наличие будет сдерживающим фактором в инициативности профессионала, так как профессиональная деятельность всегда сопровождается риском. Недостаток информации заставляет профессионала действовать в условиях риска, а избыточная информация не всегда позволяет выделить приоритеты в деятельности. Динамично развивающаяся ситуация ставит профессионала в жесткие временные рамки, когда времени для полноценной оценки поступающей информации не хватает, что также может приводить к возникновению ошибок. Сложность профессиональной деятельности характеризуется многокомпонентной структурой процессов, процедур и ситуаций, когда необходимо учитывать множество различных показателей или выполнять большое количество различных профессиональных действий. Все это предъявляет к личности профессионала, принимающего решение, наиболее жесткие требования.
Поэтому именно страхование профессиональной ответственности дает возможность профессионалу при должной степени разумности и осмотрительности и в то же время с риском решать сложные проблемы. В связи с этим одной из задач развития страхования определена необходимость урегулирования системы возмещения от профессиональных ошибок (врачей,
нотариусов, сотрудников судебных органов, риелторов и т. д.), от которых может
167
пострадать значительная часть населения страны .
Как справедливо, было замечено Н. Б. Грищенко168, даже при такой несовершенной законодательной базе страхование профессиональной ответственности имеет свои несомненные плюсы: во-первых, произошло формирование рынка страхования профессиональной ответственности; во-вторых, стало возможным выявить требующие доработки правовые условия; в-третьих, можно констатировать появление положительных результатов страхования профессиональной ответственности.
Развитие страхования профессиональной ответственности, возможно, выйдет на более детальное определение страховых случаев, в частности, возможно будет страховаться отдельно от вреда или убытков, причиненных в результате «профессиональной ошибки» и «профессиональной небрежности». Поэтому уже сейчас перед теорией и практикой стоит вопрос о сущности и порядке проведения страховой экспертизы профессиональных ошибок.
Необходимо отметить, что в российском законодательстве у слова «экспертиза» существует, как минимум, четыре значения:
1) правовое понятие экспертизы;
2) «экспертиза» как вневедомственная проверка;
3) «экспертиза» как процессуальное исследование;
4) «независимая экспертиза» как внепроцессуальное исследование. Также следует различать «экспертизу» в рамках юридически значимого
| 167 О Концепции долгосрочного социально-экономического развития Российской Федерации на период до 2020 года: Распоряжение Правительства РФ от 17 ноября 2008 года № 1662-р (ред. от 8 августа 2009 года) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2008. - № 47. - Ст. 5489. 168 См.: Грищенко Н. Б. Правовое регулирование страхования профессиональной ответственности в России // Финансы. - 2003. - № 12. - С.78. |
процесса взаимодействия между субъектами права, административного процесса с участием органов исполнительной власти и судебного процесса. В рамках судебного процесса назначают оценочную судебную экспертизу169.
В рамках рассматриваемой темы нами исследуется экспертиза как досудебное выяснение всех обстоятельств дела, проводимое страховой организацией.
Страховая экспертиза всегда проводится страховой организацией. В то же время, как нами указывалось, страховщики предпочитают связывать момент наступления страхового случая с моментом вступления в законную силу судебного решения, обязывающего профессионала возместить вред или убытки клиенту или третьему лицу в результате профессиональных действий. Одной из причин установления данного момента является то, что только судебные органы обладают полномочиями на установление вины профессионала. Также констатация факта наступления некоторых видов ответственности возможна лишь при помощи судебной процедуры. В частности, наличие морального вреда и размер его компенсации определяется в судебном порядке (абз. 1 и 2 ст. 151 ГК РФ). Использование внесудебной процедуры может быть исключено и при отсутствии на то специальных законодательных ограничений. Это касается, прежде всего, сложносоставных страховых случаев, установление которых без помощи суда крайне затруднительно либо вообще невозможно (например, в рамках страхования ответственности юриста за ведение конкретного судебного дела).
| 169 О рассмотрении арбитражными судами дел об оспаривании оценки имущества, произведенной независимым оценщиком: Информационное письмо Президиума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30 мая 2005 года № 92 // СПС «КонсультантПлюс». 170 Определение Верховного Суда РФ от 13 мая 2013 года № 23-В13-3 «В удовлетворении иска в части взыскания штрафа за необоснованную задержку выплаты страховых сумм отказано, так как при разрешении спора о страховых выплатах в судебном порядке штраф может быть начислен только с момента неисполнения ответчиком вступившего в силу решения суда о назначении страхового возмещения, в связи с чем вывод |
Другой причиной является возможность страховщиков навязывать клиенту именно такие условия договора страхования и затягивание процесса выплаты страхового возмещения. Страховщику выгодно такое условие договора, еще и потому, что до тех пор, пока нет судебного решения, никакие штрафные санкции в отношении него по общему правилу не начисляются170.
Кроме того, большинство страховых случаев при страховании профессиональной деятельности, относятся к категории давних убытков, так как при данном виде страхования предъявление искового требования или решение суда по выполнению профессиональной деятельности в период действия договора страхования может произойти через какой-то промежуток времени после окончания периода действия договора. Возможна также ситуация, когда срок исковой давности уже истек. Например, архитектор, чья ответственность была застрахована, при проектировке здания не полностью учел специфику грунта, на котором было запланировано строительство здания, допустил ошибки при расчетах, что привело спустя 10 лет после окончания строительства к
171
обрушению здания и причинению вреда третьим лицам .
На наш взгляд, страховщики могут более эффективно использовать именно внесудебную процедуру признания факта наступления ответственности, с помощью страховой экспертизы, которая представляет собой досудебное выяснение всех обстоятельств страхового случая, имеет целью дать его исчерпывающую характеристику, «восстановить» его обстоятельства, принимая во внимание специфику конкретной профессиональной деятельности.
Экспертиза предполагает оценивание объективных, так и субъективных показателей профессиональной деятельности. В рамках страховой экспертизы проводится тщательная сборка и обработка информации для объективной оценки страхового случая, анализируются причины страхового случая и другие действия страхователя с целью получения выгоды от страхового случая, в том числе сведения на предполагаемое страховое мошенничество.
Основными принципами проведения страховой экспертизы являются:
а) законность действия;
б) своевременность проведения страхового расследования (оперативное и объективное заполнение и оформление документов и т. п.);
в) планомерность действий (последовательность, логичность);
| суда о взыскании штрафных сумм за период до разрешения данного спора по существу не соответствует закону» // СПС «КонсультантПлюс». 171 См.: Сотников С. Л. Страховой риск и страховой случай по договору страхования профессиональной ответственности // Закон. - 2008. - № 5. - С. 63-70. |
г) полнота оценки ситуации;
д) объективность (отражение и анализ только тех фактов, которые могут быть подтверждены (документами или свидетельскими показаниями). Задачи страховой экспертизы:
а) сбор сведений для оценки страхового случая;
б) объективная оценка страхового случая;
в) организация тесного взаимодействия с полицией, пожарными, экологическими службами и др.;
г) анализ и обобщение практики страховой экспертизы по отдельным видам страхования и практики взаимодействия с государственными службами;
д) разработка рекомендаций по снижению рисков страховых событий и участие в реализации предупредительных мероприятий;
е) осуществление периодического контроля за состоянием объекта страхования (особенно при страховании имущества);
ж) содействие страхователям по снижению страхового риска (например, в приобретении огнетушителей, электронной техники; в обеспечении техники
172
безопасности) .
Страховые эксперты по результатам проведенной экспертизы представляют окончательное заключение участникам страхования: страховщику или страхователю с выводами по основным характеристикам данной профессиональной ошибки, которые, в свою очередь, выступают информацией для составления страхового акта.
| 172 См.: Айгумова З. А. Экспертиза отчетов в саморегулируемых организациях (СРО): как не попасть в просак // URL: http://www.appraiser.ru; Рекомендации национального совета по оценочной деятельности о порядке проведения экспертиз отчетов об оценке Протокол № 3 от 5 марта 2009 года // URL: http://www.appraiser.ru |
Профессионал, выполняя свои профессиональные функции, осознавая возможность причинения в результате вреда или убытков физическими или юридическим лицам, действует с должной степенью разумности и добросовестности, поэтому, как уже указывалось, профессиональная ответственность должна строиться на началах генерального деликта. Кроме того, если допустить презумпцию, что профессионал несет повышенную ответственность, то по общему правилу страховая компания может отказать в выплате страхового возмещения только при наличии умысла профессионала.
Представляется, что доказывание наличия умысла должно быть возложено на страховщика, которое проводится в рамках страховой экспертизы.
Кроме судебного порядка, должен быть предусмотрен альтернативный порядок обжалования отказа страховщика. Увеличение роли профессиональных сообществ предполагает их активное взаимодействие со страховыми компаниями в процессе осуществления экспертизы профессиональной ответственности. За правовую основу данного взаимодействия может быть взят механизм, предусмотренный Законом об оценочной деятельности.
Согласно ст. 24.2 Закона об оценочной деятельности, контроль за осуществлением оценочной деятельности членами саморегулируемой организации оценщиков проводится ее соответствующим структурным подразделением, состоящим из работников саморегулируемой организации оценщиков.
В соответствии со ст. 24.3 Закона об оценочной деятельности экспертный совет саморегулируемой организации оценщиков осуществляет экспертизу отчетов об оценке ценных бумаг, а также экспертизу иных видов отчетов оценщиков.
Согласно п. 11 Федерального стандарта оценки «Общие понятия оценки, подходы к оценке и требования к проведению оценки», утвержденного Приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 года № 256, при проведении экспертизы отчета об оценке осуществляется совокупность мероприятий по проверке соблюдения оценщиком требований законодательства Российской Федерации об оценочной деятельности и договора об оценке, а также достаточности и достоверности используемой информации, обоснованности сделанных оценщиком допущений, использования или отказа от использования подходов к оценке, согласования (обобщения) результатов расчетов стоимости объекта оценки при использовании различных подходов к оценке и методов оценки.
Законодатель устанавливает случаи обязательной экспертизы отчета об оценки. В частности, обязательная экспертиза устанавливается при оценке предприятия должника или имущества должника - унитарного предприятия либо имущества должника - акционерного общества, более двадцати пяти процентов голосующих акций которого находится в государственной или муниципальной собственности, при отчуждении государственного и муниципального
173
имущества , при оценке подлежащих отчуждению акций (ст. 77 Федерального
174
закона от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» ) и т. д. В то же время допускается обращение любого заинтересованного лица в
саморегулируемую организацию оценщиков с целью экспертизы отчета об
175
оценке .
Таким образом, альтернативный порядок экспертизы профессиональных ошибок может состоять в следующем.
Необходимо создать экспертный совет, состоящий из членов различных профильных саморегулируемых организаций176. В качестве страховых экспертов - членов экспертного совета могут выступать специалисты, имеющие высокий профессионализм и репутацию в определенной сфере деятельности. В качестве лиц, которые могут присутствовать на заседании экспертного совета, могут быть и специалисты, приглашаемые со стороны страхователя (но без права голоса).
| 173 См.: Об особенностях отчуждения недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности субъектов Российской Федерации или в муниципальной собственности и арендуемого субъектами малого и среднего предпринимательства, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Федеральный закон от 22 июля 2008 года № 159-ФЗ // СПС «КонсультантПлюс». Ст. 12 Федерального закона от 21 декабря 2001 года № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества». См.: СПС «КонсультантПлюс». 174 Об акционерных обществах: Федеральный закон от 26 декабря 1995 года № 208-ФЗ // Российская газета. - 1995 - № 248; СПС «КонсультантПлюс». 175 См.: Об утверждении Положения о порядке проведения экспертизы отчета об оценке ценных бумаг, требованиях и порядке выбора саморегулируемой организации оценщиков, осуществляющей проведение экспертизы: Приказ Минэкономразвития РФ от 29 сентября 2006 года № 303 (ред. от 10 июля 2008 года) (Зарегистрировано в Минюсте РФ 31.10.2006 № 8427) // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. - 2006. - № 46; СПС «КонсультантПлюс»; Письмо Минэкономразвития РФ от 21 января 2010 года № Д06-136 // СПС «КонсультантПлюс». 176 См.: Цыганов А. А. Инновации в организации продаж страховых продуктов // Организация продаж страховых продуктов. - 2008. - № 5. - С. 73. |
Экспертный совет по результатам проведенной проверки должен давать заключение о наличии (отсутствии) профессиональный ошибки, профессиональной небрежности или умысла в деятельности профессионала, что должно явиться основанием для выплаты страхового возмещения.
Представляется, что в случае несогласия с решением экспертного совета, выгодоприобретатель или страхователь могут обратиться в суд, так как данное решение не обладает силой судебной экспертизы.
Действующее законодательство не предусматривает обязанности страховщика произвести выплату страхового возмещения немедленно после наступления страхового случая. По общему правилу обязанность страховщика произвести выплату страхового возмещения возникает после установления причин, обстоятельств наступления страхового случая и размера убытков. Страховщики довольно «размыто» в правилах страхования устанавливают данный срок (в частности, он начинает исчисляться после предоставления всех необходимых документов и т. д.). В связи с этим в законе необходимо четко предусмотреть максимальный срок, в течение которого страховщик должен произвести страховую экспертизу и принять решение о выплате (не выплате) страхового возмещения. Также необходимо установить сроки обращения в экспертный совет и срок проведения им проверки.
Исходя из вышеизложенного, а также учитывая выводы, сделанные в предыдущих параграфах, предлагается следующая система мер организации страхования профессиональной ответственности:
1. Предлагается совместить функции обществ взаимного страхования и профессиональных саморегулируемых организаций. Оптимальной организационно-правовой формой такой организации является некоммерческое партнерство.
На случай причинения профессионалом вреда или убытков вследствие профессиональной ошибки или профессиональной небрежности необходимо законодательно закрепить заключение каждым профессионалом индивидуального договора страхования профессиональной ответственности на минимальную сумму покрытия. Страхование профессиональной ответственности молодых специалистов, закончивших высшие учебные заведения в течение трех лет их практической деятельности должно осуществлять государство.
За счет страховых взносов и иных средств в некоммерческом партнерстве должен быть создан страховой фонд, из которого в пределах определенной страховой суммы покрывается причиненный ущерб, не покрытый по индивидуальному договору страхования профессиональной ответственности.
Размер средств, которые участники вносят в качестве страховой премии, зависит от суммы покрытия индивидуальным договором страхования профессиональной ответственности.
На случай если ущерб нанесен умышленными действиями профессионала и не покрывается индивидуальным страхованием он может покрываться за счет компенсационного фонда, с возможностью обращения взыскания на имущество виновного лица.
2. Необходимо предусмотреть общее правило, что в случае наступления страхового случая - причинения вреда или убытков, выгодоприобретатель имеет право обратиться к страховщику для досудебного урегулирования. Страховщик в течение срока, обусловленного в правилах страхования, но не более 60 дней проводит самостоятельно страховую экспертизу и в случае установления умысла профессионала имеет право отказать страхователю в выплате страхового возмещения.
3. Страхователь или выгодоприобретатель имеет право обратиться в экспертный совет, состоящий из членов различных профильных саморегулируемых организаций.
В качестве страховых экспертов - членов экспертного совета - могут выступать специалисты, имеющие высокий профессионализм и репутацию в определенной сфере деятельности. В качестве лиц, которые могут присутствовать на заседании экспертного совета, могут быть и специалисты, приглашаемые со стороны страхователя (но без права голоса).
Данный экспертный совет по результатам проведенной проверки должен давать заключение о наличии (отсутствии) профессиональный ошибки, профессиональной небрежности или умысла в деятельности профессионала, что должно явиться основанием для выплаты (или отказа в выплате) страхового возмещения.
4. В случае несогласия с решением экспертного совета выгодоприобретатель, страхователь, сам профессионал - исполнитель услуги -могут обратиться в суд.