§2 Правовые проблемы установления конкурсного контроля

По смыслу положений ст. ст. 4, 4.1., 7, 11, 12, 15, 17, 71, 100 Закона о банкротстве в их взаимосвязи легально закрепленный механизм установления конкурсного контроля достаточно прост и состоит в следующем.

требований кредиторов, которые с учетом их правовой природы будут позволять голосовать на собраниях кредиторов и определять таким образом принимаемые управленческие решения в рамках сообщества кредиторов. Описанный механизм является по существу производным от понятия и сущности конкурсного контроля как правового средства.

Одной из главных проблем, с которой постоянно сталкивается в делах о банкротстве судебная практика, является проблема неправомерного установления конкурсного контроля. Поскольку юридической формой установления конкурсного контроля выступает заявительный судебный порядок, существенную остроту и особую сложность этой проблеме придают два обстоятельства. Во-первых, непосредственно сама динамика конкурсного процесса при осуществлении незаконных действий по «перехвату» конкурсного контроля может обуславливать потерю контроля добросовестными кредиторами либо до его формального получения с их стороны либо в процессе рассмотрения кредиторских требований, имеющих надлежащее материально-правовое основание. И, во-вторых, высокая степень вовлеченности суда в конкурсные отношения предполагает как минимум постоянное введение суда в заблуждение со стороны лиц, предпринимающих попытки неправомерного получения конкурсного контроля. Возникающие как следствие неправосудные судебные акты, коллизии судебных актов - все это не только нарушает требование правовой определенности, но и дестабилизирует саму основу судопроизводства.

С учетом ранее сформулированных понятия и юридической сущности конкурсного контроля, в качестве наиболее типичных причин, объясняющих мотивы совершения действий по неправомерному установлению конкурсного контроля, мы можем назвать:

- желание контролирующих должника лиц в условиях его участия в конкурсных отношениях, «обесценивающих» корпоративный контроль, сохранить возможность влияния на должника, на определение юридической судьбы должника и его имущества, а также минимизировать риски оспаривания сделок должника по выводу имущества, привлечения контролирующих должника лиц к адми-

191

нистративной или уголовной ответственности за фиктивное или преднамеренное банкротство, к субсидиарной ответственности по долгам юридического лица и т.д.;

- желание части контролирующих должника лиц и (или) менеджмента должника и аффилированных с ними кредиторов осуществить с помощью института несостоятельности контролируемый передел корпоративной собственности и (или) устранить должника как конкурента с рынка для развития параллельно созданного тождественного бизнеса^{[354] [355].}

Представляется, что решение проблемы неправомерного установления конкурсного контроля должно быть осуществлено посредством создания и судебного развития юридических конструкций по изначальному пресечению неправомерного установления конкурсного контроля, а также по его эффективному последующему восстановлению при утрате. Для того, чтобы подтвердить правильность по- стулативно сформулированного решения описанной проблемы, далее необходимо провести анализ положений законодательства и материалов судебной практики по вопросам противодействия неправомерному установлению конкурсного контроля.

Первоначальный этап неправомерного установления конкурсного контроля, как правило, характеризуется подачей заявления о признании должника банкротом аффилированным с должником кредитором . Совершение этого действия объясняется в первую очередь необходимостью указать в порядке п. 2 ст.

бы «приемлема» в последующем процессе неправомерного установления конкурсного контроля. Иными словами, «свой» арбитражный управляющий не будет возражать при рассмотрении требований аффилированных кредиторов, проведет в нужное время собрание кредиторов, не установит признаков фиктивного или преднамеренного банкротства, не будет через суд отстранять руководителя должника, требовать передачи «неудобных» документов и т.д.

До внесения изменений в ст. 37 Закона о банкротстве, которые обоснованно исключили право должника выбирать кандидатуру арбитражного управляющего или СРО, из числа членов которой он должен быть утвержден, кандидатура «нужного» арбитражного управляющего часто указывалась в заявлении должника, ибо это было значительно проще с точки зрения отсутствия временных затрат на «просуживание» требования кредитора - будущего заявителя^{[356] [357].}

Для назначения контролируемого арбитражного управляющего особую привлекательность имеет возможность входа в конкурс посредством упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника, которая подразумевает изначальное открытие конкурсного производства. Поскольку банкротство ликвидируемого должника исключает процедуру наблюдения, постольку таким образом минимизируется риск смены арбитражного управляющего по итогам проведения первого собрания кредиторов и перехода в следующую конкурсную процедуру².

В качестве представленных в Законе и сформулированных в судебной практике средств противодействия назначению зависимого арбитражного управляющего на стадии рассмотрения обоснованности заявления о признании должника банкротом можно назвать:

- отказ суда в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего (п. 56 Постановления Пленума ВАС РФ № 35). Представляется, что в силу в последующем введенных в действие норм п. 3 ст. 10 ГК РФ и п. 5 ст. 37 Закона о банкротстве, а также с учетом разъяснений п. 7 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 года № 25 в качестве одного из возможных оснований для отказа в утверждении кандидатуры арбитражного управляющего, указанной в заявлении кредитора или представленной СРО, которая была указана в этом заявлении, следует считать установление судом фактов аффилированности такого кредитора с должником и попытки таким образом обойти установленный п.

- последующее отстранение судом арбитражного управляющего (ст. 20.4. Закона о банкротстве, Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22 мая 2012 года № 150);

- прекращение производства по делу о банкротстве (п. 10 постановления Пленума ВАС РФ от 06 декабря 2013 г. № 88, п. 6 ст. 63 Закона о банкротстве).

Дальнейшее неправомерное установление конкурсного контроля осуществляется путем включения в реестр фиктивных требований, а также требований, основанных на заведомо недобросовестном осуществлении субъективных прав^[359].

Под фиктивными требованиями нами понимаются требования, которые основаны на не имевших места фактах финансово-хозяйственной деятельности должника, в том числе на мнимых и притворных сделках^[360]. Анализ положений законодательства, а также материалов судебной практики позволяет сформулировать следующую общую юридическую конструкцию по противодействию включению в реестр фиктивных требований:

1. в качестве материально-правового обоснования незаконности включения этих требований в реестр могут быть использованы предусмотренные нормами ст. 170 ГК РФ составы недействительности сделок по основанию их мнимости или притворности. Здесь обращает на себя внимание, что в силу прямого указания Гражданского Кодекса мнимые и притворные сделки являются ничтожными, что означает отсутствие необходимости в отдельном порядке получать судебный акт о признании их недействительными. В случае если фиктивное требование не основано на сделке, а возникает по иным основаниям, к примеру, из мнимого причинения вреда - нормы ст. 170 ГК РФ в совокупности со ст. 8 ГК РФ и ст. ст. 9 и 10 Федерального закона от 06 декабря 2011 г. № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»^[361] могут быть применены по аналогии;

2. надлежащая процессуальная форма заявления позиции о фиктивности требования обуславливается во многом стадией рассмотрения этого требования. В случае если данное требование находится на стадии рассмотрения в рамках дела о банкротстве в суде первой инстанции по общему правилу заинтересованным лицом (добросовестным кредитором, представителем учредителей (участников) должника, арбитражным управляющим, самим должником в лице добросовестно исполняющего обязанности исполнительного органа и т.д.) могут быть заявлены возражения материально-правового характера в порядке п. 2 ст. 71, п. 3 ст. 100 Закона о банкротстве. При включении же требований в реестр соответствующие судебные акты могут быть обжалованы в суды вышестоящих инстанций согласно общим нормам АПК РФ в рамках дела о банкротстве. В случае если перед заявлением требования в реестр недобросовестные стороны «легализовали» такое фиктивное требование судебным актом^{[362] [363] [364], то в силу абз. 2 п. 10 ст. 16 Закона о банкротстве на основании обязательности судебных актов эти требования подлежат включению в реестр без проведения оценки доводов об их фиктивности. Включение требования в реестр не исключает возможности любого заинтересованного лица обжаловать в общем установленным процессуальным законодательством порядке судебный акт, на котором основано заявленное в деле о банкротстве требование в соответствии с п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2013 г. № 35, постановлениями Президиума ВАС РФ от 12 февраля 2013 г. № 12751/12 и от 08 июня 2010 г. № 2751/10 . При этом согласно правовой позиции, изложенной в определении ВС РФ от 24 декабря 2015 г. № 304-ЭС15-12643 , при представлении новых доказательств заинтересованным лицом пересмотр судебного акта осуществляется применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в суде апелляционной инстанции. Если новые доказательства не представляются, а доводы жалобы обосновываются нарушением закона и иными обстоятельствами, не требующими исследование и оценку доказательств, в таком случае осуществляется последовательное обжалование судебного акта.}

В положениях действующего законодательства нет запретов на оспаривание фиктивных требований в самостоятельном исковом порядке. Достаточно очевидной здесь является необходимая для такого оспаривания материально-правовая заинтересованность любого добросовестного участника конкурсных отношений, которая состоит в скорейшем исключении или изначальном не включении в реестр фиктивного требования, с помощью которого незаконно принимаются управленческие решения и перераспределяется конкурсная масса. Этот вывод подтверждается п. 17 постановления Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. I ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», постановлением Президиума ВАС РФ от 18 октября 2012 г. № 7204/12^{[365] [366] [367]. Оспаривание фиктивных требований в самостоятельном исковом порядке, как правило, обусловлено пропуском процессуальных сроков для обжалования судебных актов, «легализовавших» фиктивное требование либо включивших его в реестр требований кредиторов, а также формальным отказом в удовлетворении соответствующих жалоб судами вышестоящих инстанций2;}

3. предмет доказывания при заявлении возражений о фиктивности требований в любой процессуальной форме в целом соответствует предмету доказывания по искам о признании недействительными сделок по основаниям ст. 170 ГК РФ с учетом разъяснений, содержащихся в п. п. 86-88 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25.

Как следует из п. 86 указанного постановления Пленума ВС РФ, стороны мнимой сделки могут осуществить для вида ее формальное исполнение (к примеру, перевести денежные средства на расчетный счет должника по фиктивному (мнимому) договору займа). Понимая, что формально составленные документы не всегда означают наличие фактических отношений сторон, а также учитывая распространенность практики заявления в реестр фиктивных требований, ВАС РФ в п. 26 постановления Пленума № 35, а затем в постановлении Президиума от 18 октября 2012 г. № 7204/12 сформулировал принцип необходимости установления судом достаточных доказательств наличия или отсутствия фактических отношений по заявленному юридическому основанию при проверке возражений о фиктивности кредиторского требования³. Целью такой проверки является установление обоснованности долга, возникшего из заявленного юридического основания и недопущение включения в реестр необоснованных требований. Такая проверка, как правило, осуществляется путем установления следующих обстоятельств, которые могут подтвердить или опровергнуть тезис о реальности долга: наличие реальной возможности у кредитора с учетом его дохода, производственной деятельности, иных фактических обстоятельств поставить товар, выполнить работу, перечислить денежные средства в долг, наличие подтвержденной информации о том, какова в настоящее время судьба принятого должником исполнения (полученных по займу денежных средств, поставленного товара, результата выполненной работы), кем, в каком порядке и в какое время осуществлялось исполнение (перевозился товар, выполнялись работы), были ли отражены соответствующие операции в данных бухгалтерского и налогового учета должника и кредитора и

і

т.д.

Учитывая, что добросовестный кредитор или иное заинтересованное лицо, заявляющее возражения о фиктивности требования, не являются, как правило, непосредственными участниками спорных отношений, ВАС РФ в постановлениях Президиума от 18 октября 2012 г. № 7204/12, от 13 мая 2014 г. №1446/14 сформулировал следующий справедливый стандарт доказывания: при рассмотрении споров о фиктивности требований оспаривающему лицу достаточно представить суду доказательства prima facie, подтвердив существенность сомнений в наличии долга. При этом другой стороне, настаивающей на наличии долга, присужденного судом, не должно составлять затруднений опровергнуть указанные сомнения, ибо именно она должна обладать всеми доказательствами своих правоотношений с должником^{[368] [369]. Ссылка на возможную преюдицию для подтверждения нефиктивного характера требования, которое ранее было «легализовано» через специальное возбуждение «бокового» судебного процесса, должна отклоняться при рассмотрении вопроса о фиктивности этого требования по заявлению заинтересованного лица, ибо недопустимым будет являться противопоставление такому лицу при разрешении его спора судебного акта по другому делу, в котором такое лицо не участвовало (постановление Президиума ВАС РФ от 22 апреля 2014 г. № 12278/13[370]). При отмене судебного акта, «легализовавшего» фиктивное требование или при признании сделки, положенной в основу такого требования, недействительной, пересмотр судебного, включившего фиктивное требование в реестр, осуществляется в порядке главы 37 АПК РФ, а не путем исключения требования из реестра применительно к п. 6 ст. 16 Закона о банкротстве (определение Верховного Суда РФ от 14 декабря 2015 г. № 305-ЭС14-5 8 46[371]).}

Под требованиями, основанными на заведомо недобросовестном осуществлении субъективных прав, следует понимать такие требования, которые возникли в результате использования субъективных прав не в соответствии с их обычным предназначением, а для безосновательного и неправомерного получения конкурсного контроля. Такое использование субъективных прав находит свое выражение в поведении, которое внешне соответствует формальным требованиям, но по сути отклоняется от общего стандарта, не имеет какой-либо иной цели, кроме безосновательного получения конкурсного контроля, не учитывает и объективно нарушает права и законные интересы других лиц^[372]. По существу к данной категории требований могут быть отнесены все иные незаконные требования, кроме фиктивных.

Анализ положений законодательства, а также материалов судебной практики позволяет сформулировать следующую общую юридическую конструкцию по противодействию включению в реестр таких требований:

1. в качестве материально-правового обоснования незаконности включения этих требований в реестр могут быть использованы составы недействительности сделок, установленные в ст. ст. 10 и 168 ГК РФ, главе III.I Закона о банкротстве, а также нормы ст. ст. 1, 10, п. 8 ст. 63, п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве, согласно которым требования учредителей (участников, акционеров) должника не могут конкурировать с требованиями кредиторов, участники (акционеры) должника вправе претендовать лишь на часть имущества должника, оставшегося после расчета с другими кредиторами.

Применительно к материально-правовому обоснованию в связи с наличием состава недействительности по ст. ст. 10 и 168 ГК РФ необходимо отметить, что этот состав основывается на п. п. 3 и 4 ст. 1 ГК РФ, которыми установлена обязанность каждого субъекта правоотношений действовать добросовестно, а также запрещено извлекать какие-либо преимущества из незаконного или недобросовестного поведения. Общий стандарт добросовестности субъекта правоотношения детально обозначен в п. 1 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25, где разъяснено, что, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Признание недействительной на основании ст. ст. 10 и 168 ГК РФ сделки, при совершении которой допущено злоупотребление правом в виде заведомо недобросовестного осуществления субъективных прав, основывается в настоящее время на п. п. 9 и 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25 ноября 2008 г. № 127 «Обзор практики применения арбитражными судами ст. 10 ГК РФ», Обзоре судебной практики ВС РФ № 1 (2015), утвержденном Президиумом ВС РФ от 04 марта 2015 г.^[373] Представляется, что на основании ст. 10, п. 2 ст. 168 ГК РФ, а также согласно п. п. 7, 74, 75 постановления Пленума ВС РФ от 23 июня 2015 г. № 25 в качестве ничтожной необходимо квалифицировать сделку, при совершении которой допущено злоупотребление правом в виде заведомо недобросовестного осуществления субъективных прав для цели необоснованного получения конкурсного контроля. Объяснение этой позиции основано на двух обстоятельствах: при необоснованном получении конкурсного контроля путем включения в реестр неправомерных требований нарушается явно выраженный запрет извлекать преимущества из незаконного и недобросовестного поведения, а также осуществляется посягательство на права и законные интересы третьих лиц - участников конкурсных отношений. Такая позиция более соответствовала бы рассматриваемым правоотношениям, в сферу которых вовлечено большое количество третьих лиц с уже нарушенными фактом неплатежеспособности должника правами и законными интересами. Конфликтная составляющая конкурсных правоотношений также делает весьма уязвимым и публичный интерес при отсутствии возможности в оперативном порядке нивелировать всякие явные умышленные нарушения, к числу которых можно бесспорно отнести попытку необоснованного получения конкурсного контроля^[374]. Стоит также обратить внимание, что с учетом установленной презумпции добросовестности стандарт доказывания при применении ст. ст. 10 и 168 ГК РФ не предполагает подтверждения строгими доказательствами добросовестности участников сделки при опровержении неочевидных доводов возражающего заинтересованного лица (определение ВС РФ от 28 декабря 2015 г. № 308-ЭС15-1607). Это не свидетельствует о наличии чисто процессуальных препятствий в использовании описанной правовой конструкции, но ориентирует на аргументированное возражение заинтересованного в оспаривании лица, а также не позволяет искусственно смешать в недобросовестных целях правомерное кредиторское требование с требованием, основанным на заведомо недобросовестном осуществлении субъективных прав. В качестве общей процессуальной формулы возражений по приведенному правовому основанию заинтересованному лицу необходимо обозначить и в последующем доказать отклонение должника и кредитора при совершении оспариваемой сделки (действий) от стандарта поведения обычных хозяйствующих субъектов, поставленных в сходные обстоятельства, а также на то, что экономическая направленность сделки (действий) свидетельствует об ее совершении не в соответствии с легальным предназначением самой сделки, а для необоснованного получения конкурсного кон- троля^{[375] [376].}

Применительно к материально-правовому обоснованию в связи с наличием составов недействительности по нормам главы III.I Закона о банкротстве отметим, что данные основания являются специальными и учитывают специфику конкурсных отношений. Это находит свое проявление, в частности, в порядке исчисления сроков исковой давности, наполненности этого института доказательственными презумпциями, возможности оспаривания по этим основаниям не только собственно сделок, но и правовых действий . Соотношение ст. ст. 10 и 168 ГК РФ с составами недействительности по главе III.I Закона о банкротстве состоит в том, что применительно к ст. ст. 10 и 168 ГК РФ речь идет о сделках с пороками, выходящими за пределы дефектов сделок с предпочтениями или подозрительных сделок (постановление Президиума ВАС РФ от 17 июня 2014 г. № 10044/11, определение ВС РФ от 29 апреля 2016 г. № 304-ЭС15-20061 по делу № А46- 12910/2013^{[377] [378]). Несмотря на то, что требования, которые возникли в результате использования субъективных прав для безосновательного получения конкурсного контроля, наносят прямой ущерб конкурсной массе и, следовательно, основания данных требований могут быть признаны недействительными как оспоримые сделки по п. п. 1 и 2 ст. 61.2. Закона о банкротстве, тем не менее для их опровержения представляется наиболее правильным и процессуально выгодным использование конструкции ст. ст. 10 и 168 ГК РФ. Стандарты доказывания, правила распределения бремени доказывания применительно к главе III.I Закона о банкротстве детально изложены в постановлении Пленума ВАС РФ от 23 декабря 2010 г. № 632.}

В отечественном конкурсном праве отсутствует прямо предусмотренный механизм субординирования требований кредиторов в деле о банкротстве. Кроме того, в судебной практике в настоящее время закрепился подход, которым допускается при определенных условиях включение в реестр требований кредиторов требований контролирующего должника участника, основанных на предоставлении таким участником должнику заемных денежных средств^[379]. Другая сторона проблемы заключается в достаточном количестве случаев заключения контролирующими участниками (акционерами) должника или их аффилированными лицами договоров цессии с отдельными мажоритарными кредиторами (как правило, банками) при условии, что в ходе рассмотрения дела о банкротстве были установлены признаки преднамеренного банкротства, в том числе в виде банального вывода имущества. Наличие приобретенного по договору цессии требования позволяет такому контролирующему участнику не только конкурировать с кредиторами, но и осуществлять конкурсный контроль, получить большую часть оставше- гося в конкурсной массе имущества^[380]. Распространенность на практике описанных договоров цессии позволяет с определенной долей условности говорить о процессе формирования рынка конкурсного контроля, который бесспорно нуждается в правовом оформлении. Адекватные правовые средства, с помощью которых можно было бы не допустить включения или нахождения в реестре таких требований, в настоящее время отсутствуют, судебная практика развивается по пути признания правомерности нахождения в реестре таких требований^{[381] [382].}

Как обоснованно отмечает Е.Д. Суворов, с вышеописанной проблемой рано или поздно сталкиваются все развитые правопорядки. Свидетельством тому может служить рекомендация 184 Руководства ЮНСИТРАЛ для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности, которая устанавливает, что требования лиц, связанных с должником, должны быть тщательно изучены и, если это обосновано: а) права лица, связанного с должником, на участие в голосовании могут быть ограничены б) сумма требования лица, связанного с должником, может быть сокращена в) требование может быть субординировано. Достаточным основанием для применения указанных мер могут считаться ситуации, когда предприятие должника недостаточно капитализировано или были совершены внутренние сделки (когда связанные с должником лица воспользовались преимуществом своего положения для получения прибыли) . Интересно отметить, что в Кодексе о банкротстве США в качестве оснований для субординации требований выступает совокупность трех обстоятельств: поведение обладателя требования является недобросовестным и субординация рассматривается в качестве особой санкции при таком поведении, которое может заключаться в недостаточном финансировании, в обмане кредиторов и т.д., такое поведение причиняет ущерб кредиторам или позволяет заявителю получить несправедливую выгоду, субординация не вступает в противоречие с фундаментальными принципами банкротного законодательства^{[383] [384] [385]. Кроме того, и Кодекс о банкротстве США и американская правоприменительная практика позволяют субординировать переданные новому кредитору права требования, отменить или «объявить» голосование по требованию, если их покупатель был недобросовестным в ходе дела . В Германии до 2008 года в деле о банкротстве участник мог предъявить требование о возврате средств только в качестве кредитора последней очереди, ибо законодатель исходил из того, что порядочный коммерсант должен в подобной ситуации вносить вклады в уставный капитал, а не финансировать общество займами. С ноября 2008 года в деле о банкротстве в Германии любые требования участников о возврате займов автоматически понижены в очередности, независимо от их добросовестности, предоставления займов не для пополнения оборотных средств. Такие же последствия наступают для займодавцев, интересы которых схожи с интересами участников3.}

Представляется, что выявленная в отечественном конкурсном законодательстве проблема с учетом опыта иностранных законодательств может быть решена путем легального закрепления в п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве невозможности включения в реестр требований кредиторов требования контролирующего участника должника или аффилированного с ним лица, основанного на предоставлении должнику денежных займов формально и (или) фактически со стороны контролирующего участника должника. Такие требования должны рассматриваться как внутрикорпоративные. Равным образом на уровне Верховного Суда РФ (в форме положения постановления Пленума или ответа на вопросы в рамках обзора судебной практики) необходимо сформулировать абстрактную правовую позицию, которая бы на основании уже имеющихся норм ст. ст. 1, 10, п. 8 ст. 63, п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве позволяла субординировать (не включать в реестр) до внутрикорпоративного полученное по договору цессии требование, в случае если цессионарием выступал недобросовестный контролирующий участник (акционер) должника, действовавший в том числе через аффилированное с ним лицо при заключении и исполнении договора цессии. Такой участник должен признаваться недобросовестным в случае, если у должника обнаружены признаки преднамеренного банкротства, предприятие должника недостаточно капитализировано, должником была нарушена обязанность по обращению в суд с заявлением должника и т.д.

До внесения соответствующих изменений в законодательство необходимо заявлять возражения на такие требования со ссылкой на ст. ст. 1, 10, п. 8 ст. 63, п. 1 ст. 67 ГК РФ, п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве. В качестве обоснования таких возражений следует приводить доводы, подтверждающие недобросовестное поведение контролирующего участника (акционера), которое в целом находит свое выражение либо в несовершении с точки зрения обычного коммерсанта необходимых действий при недостаточной капитализации должника^[386] либо в покупке прав требований кредиторов за счет денежных средств, которые были выведены (предположительно выведены) ранее из конкурсной массы.

2. надлежащая процессуальная форма заявления позиции о незаконности требований по указанным выше основаниям в целом тождественна процессуальной форме применительно к ранее рассмотренным фиктивным требованиям. Специфику лишь составляет порядок оспаривания сделок должника с учетом норм главы III.I Закона о банкротстве - ст. ст. 61.8., 61.9. Закона о банкротстве.

Изучение судебной практики рассмотрения возражений на требования, которые имеют целью необоснованное получение конкурсного контроля и ранее были «легализованы» в судебном порядке, достаточно ясно показало отсутствие работающего механизма по эффективному восстановлению утраченного конкурсного контроля^[387]. Дополнительную сложность проблеме придает отсутствие единообразно сложившейся судебной практики о возможности принятия обеспечительных мер в виде запрета голосования или принятия решений по определенным вопросам повестки дня в сообществах кредиторов^{[388] [389] [390].}

Похожая в сущности проблема ранее была решена в корпоративной сфере. Речь идет об изначально сформулированной ВАС РФ в постановлениях Президиума от 03 июня 2008 г. № 1176/08, от 10 июня 2008 г. № 5539/08, от 28 июня 2011 г. № 972/11 концепции восстановления корпоративного контроля, которая затем была закреплена в нормах п. 3 ст. 65 ГК РФ . Характеризуя эту концепцию, С.В. Сарбаш, как один из ее разработчиков, справедливо отмечает, что «применение такого способа, как восстановление корпоративного контроля, стремится к достижению цели (т.е. защите корпоративных прав) наиболее прямым, коротким путем, в обход многостадийного, последовательного применения других способов защиты»^{[391] [392]. Думается, что по причине сущностной близости корпоративного и конкурсного контроля, а также восстановительной функции права базовая логика этой концепции может быть применена и в конкурсноправовой сфере.}

Актуальность сформулированной проблемы эффективного восстановления утраченного конкурсного контроля явилась одной из причин по включению изменений правового регулирования установления размера требований кредиторов в проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части процедуры реструктуризации в делах о банкротстве юридических лиц». Среди предлагаемых ключевых изменений применительно к рассматриваемой проблеме можно назвать:

- предоставление права кредиторам и арбитражному управляющему в деле о банкротстве предъявлять возражения относительно требования, подтвержденного судебным актом, в том числе о недействительности сделки, на которой основано заявленное требование, если соответствующие новые доводы и (или) новые доказательства не были рассмотрены судом при принятии судебного акта, на котором основано требование (п. 2 ст. 60 проекта) ;

- установление правила о том, что судебное рассмотрение требований осуществляется только при поступлении возражений. Требования, по которым возражения не поступили, включаются в реестр на основании решения арбитражного управляющего. В случае если в дальнейшем лицу, участвующему в деле о банкротстве, станет известно о необоснованности требований, включенных в реестр арбитражным управляющим, решение управляющего может быть отменено судом по заявлению такого лица (п. 5 ст. 60 ¹ проекта).

Представляется, что эти изменения в целом отвечают восстановительной функции права и при условии их внесения в действующее законодательство о банкротстве помогут более эффективно восстанавливать конкурсный контроль. Это будет достигаться за счет нивелирования формальных препятствий для заявления возражений на «просуженные» неправомерные требования как при рассмотрении таких требований, так и при последующей подаче заявлений на включенные в реестр требования в порядке главы 37 АПК РФ либо п. 5 ст. 60 ¹ проекта.

До вступления в силу указанных изменений проблема эффективного восстановления конкурсного контроля при его утрате могла быть временно решена путем формулирования на уровне Верховного Суда РФ (в форме положения постановления Пленума или ответа на вопросы в рамках обзора судебной практики) правовой позиции о возможности и необходимости применения в деле о банкротстве обеспечительных мер в виде запрета кредитору голосовать на собраниях кредиторов при принятии решений, относящихся к исключительной компетенции собрания кредиторов. Юридическим основанием применения такой обеспечительной меры выступало бы обоснованное возражение заинтересованного лица о неправомерности кредиторского требования и его направленности на незаконное и необоснованное установление конкурсного контроля.