§ 1. Правовая природа договора участия в долевом строительстве

В случае с долевым участием в строительстве сама по себе гражданскоправовая конструкция первоначально была выработана на практике и лишь потом получила легальное определение в законе, причем, следует согласиться, что такое закрепление произошло без каких-либо существенных корректировок и без тщательного анализа и юридической квалификации соответствующего правоотношения¹.

Учитывая, что тема участия в долевом строительстве весьма актуальна была еще до принятия закона о долевом строительстве и остается таковой в настоящее время, учеными неоднократно предпринимались попытки разработать иное определение данного договора^{[807] [808] [809]}.

Так, О.Г. Ершов формулирует определение данного договора следующим образом: договор участия в долевом строительстве - это соглашение, по которому застройщик, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется лично или с привлечением иных лиц в обусловленный срок на переданные ему заемные (личные) денежные средства граждан и (или) юридических лиц (дольщиков) построить здание (сооружение) и после окончания строительства передать часть здания (сооружения) дольщикам, пропорционально вложенным с их стороны денежным средствам, а дольщики обязуются принять часть здания (сооружения) в целях оформления права собственности и оплатить деятельность

- 3

застройщика .

Предлагаемое определение не лишено недостатков. Во-первых, представляется нецелесообразным устанавливать природу денежных средств, вкладываемых дольщиком в строительство. Во-вторых, отсутствует четкое понимание объекта строительства (проблемы определения терминов «задние» и «сооружение были рассмотрены применительно к договору строительного подряда). В-третьих, в предлагаемое определение заложена не цель договора, а мотив физического лица (дольщика) вступления в соответствующие правоотношения, что также предполагается излишним.

А.В. Дикун, в свою очередь, устанавливает, что по договору участия в долевом строительстве одна сторона (организатор участия в долевом строительстве), осуществляющая деятельность по привлечению денежных средств участников долевого строительства и их использованию, обязуется в предусмотренный договором срок обеспечить на принадлежащем ему земельном участке в соответствии с проектной документацией и информацией, содержащейся в проектной декларации, своими силами и (или) с привлечением других лиц выполнение работ по строительству (созданию) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости и после получения разрешения на ввод в эксплуатацию этих объектов передать соответствующее жилое или нежилое помещение, входящее в состав указанных объектов недвижимость (объект долевого строительства), участнику долевого строительства, а другая сторона (участник долевого строительства) обязуется уплатить обусловленную договором цену и принять объект долевого строительства при наличии разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости^[810].

Некоторую путаницу в данное определение вносит упоминание об «организаторе участия в долевом строительстве» (возникает вопрос об отнесении данного договора к числу организационных договоров) при одновременном установлении его обязанности построить своими силами или с привлечением других лиц объект недвижимости. Кроме того, в качестве объекта долевого строительства согласно предложенному определению выступает жилое или нежилое помещение, которое не выступает как самостоятельный объект недвижимости, а является лишь частью другого объекта, в частности, многоквартирного дома, который как раз объектом недвижимости не является.

Однако прежде чем предлагать свое определение договору участия в долевом строительстве, исследовать его элементы и устанавливать классифицирующие признаки, необходимо высказаться относительно правовой природы данного договора.

Учеными-цивилистами высказывается точка зрения, что с принятием Закона о долевом строительстве проблема квалификации договора участия в долевом строительстве получила новое дыхание в связи с тем, что данный договор остается договором, который прямо не урегулирован в ГК РФ и возникает необходимость квалификации данного договора с точки зрения отнесения его к одному из существующих договорных типов или признания его в качестве самостоятельной договорной конструкции¹. Хотя заявленная автором очевидность актуальности данного вопроса сомнительна, его следует рассмотреть подробнее. Утверждается также, что существование легального определения исследуемого договора не снимает вопрос о его признаках и правовой природе^{[811] [812] [813].}

В юридической литературе традиционно исследуется вопрос соотношения правовой природы договора участия в долевом строительстве с правовой

-э

природой договора купли-продажи (продажей недвижимости) .

Большинством исследователей делается вывод о невозможности признания договора участия в долевом строительстве договором купли-продажи недвижимости по следующим основаниям:

- при заключении договора участия в долевом строительстве недвижимости как объекта права не существует, поэтому предмет договора может быть определен как индивидуальными, так и родовыми признаками, в то время как предметом договора купли-продажи недвижимости может выступать только индивидуально-определенная вещь;

- появляется возможность признания договора незаключенным по ст. 554 ГК РФ в связи с неопределенностью предмета;

- договор участия в долевом строительстве не относится к сделкам с недвижимостью;

- договоры различны по субъектному составу и содержанию;

- договор участия в долевом строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности;

- в отношениях, связанных с участием в долевом строительстве невозможно соблюдение требования ст.

Вывод о невозможности отождествление договора участия в долевом строительстве и договора купли-продажи делают даже авторы, утверждающие, что договор участия в долевом строительстве содержит в себе ряд элементов договора купли-продажи¹.

Однако путаницу в решение вопроса о соотношении договора участия в долевом строительстве и договора купли-продажи внесло Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем»^{[814] [815], которое в п. 11 разъяснило, что Закона о долевом строительстве являются специальными по отношению к положениям ГК РФ о купле-продаже будущей вещи. В юридической литературе уже ставился вопрос, каким образом следует это понимать: следует ли расценивать договор участия в долевом строительстве как разновидность договора купли-продажи будущей недвижимой вещи, или нормы ГК РФ о купле-продаже не применяются в отношении договора участия в долевом строительстве, так как в случае наличия специальной нормы права применению подлежит эта специальная норма?}

Представляется верной точка зрения о невозможности применения в данном случае норм о купле-продаже будущей недвижимой вещи, доводы остаются прежними, учитывая, что куплю-продажу будущей недвижимости следует квалифицировать как разновидность купли-продажи (хотя даже сама возможность применения конструкции купли-продажи к будущей недвижимости без внесения соответствующих изменений в часть вторую ГК РФ сомнительна).

Но судебные инстанции восприняли по-другому разъяснения Постановление Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. № 54 «О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем» и квалифицируют договоры участия в долевом строительстве в качестве договора купли-продажи, зачастую не углубляясь в вопрос возможности и целесообразности такой квалификации.

Примерами могут служить: Определение ВАС РФ от 27.08.2012 г. № ВАС-10566/12 по делу № А70-11206/2011; Постановление ФАС Московского округа от 12.04.2012 г. по делу № А40-100759/10-37-812; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.09.2012 г. по делу № А56-31702/2011; Постановление ФАС Уральского округа от 19.11.2012 г. № Ф09-9685/12 по делу № А07-2680/2012^[816].

Второй гражданско-правовой договор, с которым представители юридической науки традиционно сравнивают договор участия в долевом строительстве - это договор простого товарищества¹ (о совместной деятельности).

В основном исследователи приходят к выводу о невозможности отождествления этих двух договоров и приводят следующие доводы:

- дольщик не выступает в качестве предпринимателя;

- участник долевого строительства не в состоянии знакомиться со всей документацией по строительству, следить за целевым использованием денежных средств, поступивших застройщику;

- в договоре не отражаются условия покрытия общих расходов и убытков;

- договор участия в долевом строительстве не является договором простого товарищества, поскольку в нем отсутствуют существенные признаки такого договора, в частности, участники договора не объединяют своих вкладов, не осуществляют совместных действий для достижения цели договора (со ссылкой на Постановление Президиума ВАС РФ от 22.05.2007 г. № 14691/06 по делу № А73-15697/2005-34^{[817] [818] [819]).}

Весьма своеобразный довод приводит Н.Д. Романенкова, утверждая, что договор участия в долевом строительстве является двусторонним, а, следовательно, его нельзя рассматривать в качестве многосторонней сделки, порождающей единое обязательство и связывающей одновременно несколько лиц - застройщика, участника долевого строительства и подрядчика. Таким образом, отношения по участию в долевом строительстве оформляется не единым

-3

многосторонним договором, а комплексом различных соглашений .

Многие авторы соотносят договор участия в долевом строительстве с договором строительного подряда. В обоснование различия правовой природы данных двух договоров ими указывается, в частности:

- на различия по предмету договора;

- на невозможность соблюдения при долевом строительстве предписаний ст. 747 ГК РФ об обязанности заказчика предоставить земельный участок и в общем на то, что для сторон договора участия в долевом строительстве не характерны те права, которые предоставлены ГК РФ подрядчику и заказчику ( п. 1 ст. 744, п. 1 ст. 748, п. 3 ст. 744, п. 4 ст. 744 ГК РФ);

- на различия по субъектному составу;

- на различия по содержанию - участник долевого строительства не обладает правами осуществления контроля за ходом строительства;

- на то, что при подряде вещь априори изготавливается под конкретного приобретателя, в том числе из его материалов, для договора участия в долевом строительстве характерна обратная ситуация;

- на различия при решении вопроса о расторжении договора¹.

Однако выводы по результатам исследований не столько однозначны, как при соотношении договора участия в долевом строительстве с договорами купли- продажи и простого товарищества.

Одни авторы утверждают, что - договор подряда и договор участия в долевом строительстве имеют разную природу^{[820] [821].}

Другие исследователи, уже не столь категорично, делают вывод о том, что данные договоры различны по своей правовой природе, что, однако, не исключает применения отдельных норм о договоре строительного подряда к отношениям по участию в долевом строительстве, в части, не противоречащей их сущности^[822].

Наконец, третья группа ученых утверждает, что договор строительного подряда и договор участия в долевом строительстве имеют различные признаки, не позволяющие отнести договор долевого строительства к разновидности договора подряда¹.

Можно также встретить попытки сравнения договора участия долевого

Л

строительства с договором бытового подряда . Д.А. Соболев, в частности, утверждает, что по своей правовой природе и содержанию договор участия в долевом строительстве сегодня близок к договору бытового подряда, однако договор бытового подряда является публичным договором, что нельзя однозначно

-э

сказать о договоре участия в долевом строительстве . Однако наиболее интересна точка зрения, согласно которой договор участия в долевом строительстве относится к разновидности гражданско-правового договора подряда, является подвидом договора строительного подряда, а при соответствующем субъектном составе - подвидом бытового подряда^{[823] [824] [825] [826].}

Договор участия в долевом строительстве сравнивается также с договором поручения^[827], агентским договором^[828], договором возмездного оказания услуг^{[829] [830].}

Но чаще всего в настоящее время проводится соотношение договора

о

участия в долевом строительстве с инвестиционным договором . В качестве доводов против отождествления правовой природы данных договоров высказываются следующие:

- участник долевого строительства не принимает на себя ответственности за строительство;

- различие как состава участников инвестиционного договора и договора участия в долевом строительстве, так и их обязанностей означает отсутствие общего признака договоров одного вида, то есть договор участия в долевом строительстве не может считаться видом договора об инвестиционной деятельности;

- инвестиционный договор - непоименованный договор, а, по мнению К. Скловского «предварительно нужно ввести тот или иной договор, которые стороны назвали инвестиционным, в рамки известных гражданскому законодательству»^[831];

- если в результате исполнения договора участия в долевом строительстве физическое лицо получит доход, можно говорить о достижении полезного материального эффекта, однако в результате исполнения договора физическое лицо может понести и убытки, то есть данный критерий не применим ко всем договорам участия в долевом строительстве.

Выводы по данному вопросу делаются следующие:

- договор участия в долевом строительстве носит инвестиционный характер;

- нет оснований относить договор участия в долевом строительстве к инвестиционному договору, а инвестиционный договор считать самостоятельным видом гражданско-правовых договоров;

- инвестиционный договор и договор участия в долевом строительстве - два самостоятельных типа гражданско-правового договора;

- правовая природа договора участия в долевом строительстве и инвестиционного договора различна, поэтому назвать их одновидовыми нельзя.

Особый интерес представляет утверждение А.В. Дикуна, согласно которому договор участия в долевом строительстве - одна из разновидностей инвестиционного договора, опосредующая инвестиционную деятельность, направленную на сохранение и получение в будущем дохода от произведенных вложений путем передачи денежных средств организации, основной профессиональной деятельностью которой является привлечение денежных средств для строительства многоквартирных домов или иных объектов недвижимости. Инвестиционный характер не имеет решающего значения для целей его правового регулирования, в том числе и правовой квалификации. Исследователь придерживается точки зрения, что инвестиционный договор - это экономическое понятие, а отношения с инвестиционным содержанием могут существовать в различных правовых формах¹.

Кроме того, достаточно оригинальный вывод делает Д.А. Соболев. Договор участия в долевом строительстве следует рассматривать в качестве разновидности инвестиционного договора, порождающего два вида правоотношений: потребительские, в которых участником долевого строительства выступает гражданин, заключающий договор исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; предпринимательские - участниками долевого строительства являются юридические лица и индивидуальные предприниматели^{[832] [833].}

В завершение такого своеобразного обзора научных взглядов на соотношение договора участия в долевом строительстве с иными гражданскоправовыми договорами необходимо без комментариев привести несколько выводов, сделанных различными авторами:

1) структурно-логический и содержательный анализ существенных условий и элементов договора участия в долевом строительстве не позволяет сформулировать однозначный вывод о его правовой природе и сущности. Данный договор в большинстве случаев представляет собой разновидность инвестиционного договора, а в меньшинстве случаев - разновидность договора строительного подряда^[834].

2) до настоящего времени ни законодательство Российской Федерации, ни цивилистика не пришли к единому пониманию и толкованию многих категорий в области инвестиционно-строительной деятельности, к которой, в частности, относится и долевое строительство¹.

3) несмотря на некоторые сходные моменты, договор участия в долевом строительстве является самостоятельной договорной конструкцией.

Выделение его в самостоятельный вид и обеспечение отношений участия в долевом строительстве многоквартирных домов современной нормативной базой позволило отчасти конкретизировать законодательство в этой области и закрыть правовой пробел^{[835] [836].}

Нельзя не затронуть вопрос о соотношении договора участия в долевом строительстве с договором управления многоквартирным домом в связи с тем, что на практике зачастую в договор участия в долевом строительстве вносятся условия о содержании общего имущества многоквартирного дома и об управлении им. При наличии таких условий договор должен квалифицироваться как смешанный.

Договор управления многоквартирным домом, определяется ст. 162 ЖК РФ как договор, по которому одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (в определенных случаях застройщика) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Договор управления многоквартирным домом квалифицируется как договор, направленный на оказание услуг: управляющая организация совершает в рамках его исполнения фактические и юридические действия, не преследующие самостоятельной цели создания объекта недвижимого имущества, а принимает на себя определенные законом и договором отдельные правомочия собственника в отношении имущества, управление которым он осуществляет¹.

Проблемы с разграничением правовой и экономической составляющей отношений, складывающихся в сфере долевого строительства обусловили также отсутствие единообразия нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации.

На уровне субъектов Российской Федерации приняты законы, целью которых является защита прав граждан - участников долевого строительства, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками своих обязательств. Действие этих законов распространяется на отношения, возникшие после вступления в силу Закона о долевом строительстве, однако в ряде из них используется недопустимая терминология, использование которой может повлечь серьезные негативные последствие на уровне правоприменительной практики.

К таким актам, в частности, можно отнести:

- Закон Калининградской области от 15.02.2012 г. № 87 «О защите прав граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных домов, иных объектов недвижимости жилого назначения на территории Калининградской области»^{[837] [838].}

Данный закон в ст. 1 закрепляет также, что им устанавливаются меры по защите прав граждан, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками обязательств по договорам участия в долевом строительстве, а также по иным договорам с застройщиком, исполнение которых является основанием для возникновения у гражданина права собственности на жилое помещение (права требования передачи в собственность жилого помещения в строящемся многоквартирном доме, ином объекте недвижимости жилого назначения). Очевидно противоречие с п. 2 ст. 1 Закона о долевом строительстве, ограничивающей круг оснований привлечения денежных средств граждан, связанного с возникающим у граждан правом собственности на жилые помещения в многоквартирных домах, которые на момент привлечения таких денежных средств граждан не введены в эксплуатацию в установленном законом порядке.

- Закон Калужской области от 04.06.2012 г. № 283-ОЗ «О регулировании отдельных правоотношений по защите прав граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных домов на территории Калужской области»¹.

В данном законе введен термин «пострадавший инвестор», который определяется как гражданин, инвестировавший денежные средства в строительство проблемного объекта с целью приобретения жилого помещения для дальнейшего проживания, добросовестно выполняющий свои обязательства согласно заключенному в соответствии с законодательством Российской Федерации по договору, по которому застройщик не выполнил обязательства по строительству и предоставлению жилого помещения. Помимо терминологической проблемы интересен вопрос, каковы основания установления различий в защите прав граждан, целью которых было проживание в объекте долевого строительства, и граждан, имеющих другую цель - сдача объекта в наем, или дарение членам семьи для их проживания, или передача под выплату пожизненного содержания с иждивением?

- Закон Московской области от 01.07.2010 г. № 84/2010-ОЗ «О защите прав граждан, инвестировавших денежные средства в строительство многоквартирных

л

домов на территории Московской области» (ред. 03.10.2012 г.).

Данный акт также использует термин «пострадавший соинвестор». Об инвесторе говорит, а также о «недобросовестном застройщике» говорит и Закон Архангельской области от 02.07.2012 г. № 522-32-ОЗ «Об организации ^{[839] [840] деятельности в сфере защиты прав участников долевого строительства на территории Архангельской области»1.}

В целом ряде актов субъектов Российской Федерации используются такие понятия, как: «проблемный заказчик, «проблемный объект», «пострадавший участник строительства жилья», «участник долевого строительства, нуждающийся в защите» и др. В этом плане можно отметить:

- Закон Алтайского края от 11.05.2011 г. № 53-ЗС «О регулировании отдельных отношений в сфере долевого строительства, направленных на защиту прав и законных интересов участников долевого строительства на территории

л

Алтайского края» (ред. от 02.07.2013 г.) ;

- Закон Санкт-Петербурга от 06.07.2009 г. № 307-62 «О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов в Санкт-

Л

Петербурге» (ред. от 10.11.2010 г.) .

Целый ряд актов субъектов Российской Федерации используя правильную терминологию в названии акта, по тексту говорит об «инвестировании» денежных средств:

- Закон Оренбургской области от 30.06.2011 г. № 338/50-У-ОЗ «О защите прав пострадавших участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Оренбургской области»^{[841] [842] [843] [844] (ред. от 06.11.2012 г.);}

- Закон Свердловской области от 24.06.2011 г. № 50-ОЗ «О поддержке граждан, пострадавших от деятельности юридических лиц по привлечению денежных средств граждан, связанному с возникновением у граждан права собственности на жилые помещения в многоквартирных домах»^[845] (ред. от 24.05.2013 г.).

В данном законе, кстати, даже не содержится указаний на то, что он распространяется на отношения, возникшие в сфере действия Закона о долевом строительстве.

- Закон Чувашской Республики от 25.11.2011 г. № 67 «О защите прав граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов, пострадавших от действий (бездействия) застройщиков на территории Чувашской Республики»¹ (ред. от 02.10.2012 г.).

Верное использование терминологии, не допускающей разночтений в определении природы регулируемых отношений, можно отметить в:

- Законе Вологодской области от 06.05.2013 г. № 3032-ОЗ «О мерах по защите прав граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов, перед которыми застройщиками не исполнены обязательства по передаче им жилых помещений, на территории Вологодской области»^{[846] [847];}

- Законе Кабардино-Балкарской Республики от 17.11.2011 г. № 96-РЗ «О защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Кабардино-Балкарской Республики»^[848];

- Законе Омской области от 29.10.2010 г. № 1304-ОЗ «О защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Омской области»^[849] (ред. от 27.05.2013 г.);

- Законе Республики Коми от 29.11.2012 г. № 96-РЗ «О мерах государственной поддержки по защите прав и законных интересов граждан Российской Федерации - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Республики Коми»^[850] (ред. от 24.06.2013 г.);

- Законе Санкт-Петербурга от 06.07.2009 г. № 307-62 «О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов в Санкт- Петербурге»^{[851] [852] (ред. от 10.11.2010 г.);}

- Законе Саратовской области от 02.08.2012 г. № 122-ЗСО «О защите права на жилище участников строительства многоквартирных домов на территории Саратовской области» (ред. от 24.04.2013);

- Законе Томской области от 14.04.2011 г. № 58-ОЗ «О защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов на территории Томской области»¹ (ред. от 07.12.2011 г.).

Закон Иркутской области от 19.10.2011 г. № 91-ОЗ «Об отдельных мерах по защите прав и законных интересов граждан - участников долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, за исключением объектов производственного назначения и нежилых помещений, на территории

Л

Иркутской области» (ред. от 17.06.2013 г.) решает проблему терминологии указанием на то, что основные термины и понятия применяются в значениях, определенных в Законе о долевом строительстве.

Закон Самарской области от 16.03.2007 г. № 13-ГД «О мерах по защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов (обманутых

-э

дольщиков) на территории Самарской области» (ред. от 21.06.2013 г.) законодательно закрепляет термин «обманутые дольщики», применяемый в обиходе, устанавливая, что под ним понимаются участники долевого строительства многоквартирных домов, пострадавших от действий застройщиков, в результате чего строительство остановлено и (или) участники долевого строительства не могут оформить права на данные объекты, и внесенных уполномоченным органом государственной власти Самарской области в сфере защиты прав обманутых дольщиков в соответствующий реестр.

Кроме того, данный закон, входя в противоречие с Законом о долевом строительстве, определяет объект долевого строительства как многоквартирный дом.

Весьма интересен Закон Забайкальского края от 07.06.2011 г. № 506-ЗЗК «О защите прав участников долевого строительства многоквартирных домов в Забайкальском крае»^{[853] [854] [855] [856] (ред. от 10.06.2013 г.), который помимо договора участия в долевом строительстве также в противоречие Закону о долевом строительстве вводит понятие «договор, содержащий признаки договора участия в долевом строительстве».}

Закон Республики Башкортостан от 03.03.2011 г. № 368-з «О мерах по защите прав граждан, пострадавших вследствие неисполнения застройщиками (заказчиками) обязательств по строительству многоквартирных домов на территории Республики Башкортостан»¹ (ред. от 03.07.2013 г.) застройщика обозначает одновременно как «заказчика».

Наконец, последний акт, на который следует обратить внимание - это Закон Рязанской области от 07.12.2011 г. № 111-ОЗ «О социальной поддержке граждан, пострадавших вследствие неисполнения юридическими лицами обязательств по договорам, связанным с привлечением денежных средств для строительства многоквартирных домов на территории Рязанской области»^{[857] [858]. Закон устанавливает меры социальной поддержки «пострадавшим гражданам», под которыми понимаются лица, заключившие договор с целью приобретения жилого помещения (доли жилого помещения) в строящемся на территории Рязанской области многоквартирном доме и оплатившие полностью или частично стоимость такого жилого помещения (доли жилого помещения), в отношении которых другой стороной договора не исполнены обязательства по передаче в собственность жилого помещения (доли жилого помещения) и не возвращены денежные средства либо денежные средства возвращены частично.}

Но, это единственный из всех рассмотренных актов, который имеет возможность употребления терминологии, отличной от Закона о долевом строительстве (который, кстати, и не использует термин «инвестирование»), так как устанавливает, что распространяет свое действие на отношения, возникшие до вступления в силу Закона о долевом строительстве.

Возвращаясь к вопросу природы договора участия в долевом строительстве, следует отметить, что бесспорно, по крайней мере, то, что договор участия в долевом строительстве является гражданско-правовым договором. Статьей 420

ГК РФ определено, что договор - есть соглашение двух или более лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Статья 2 ГК РФ, в свою очередь, закрепляет, что основания возникновения и порядка осуществления права собственности определяются гражданским законодательством. А договор участия в долевом строительстве в первую очередь является основанием возникновения такого права на объект долевого строительства. Кроме того, Закон о долевом строительстве содержит значительное количество отсылок к ГК РФ. Они содержатся, например, в п. 3 ст. 6 (изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном ГК РФ) и п. 9 ст. 13 (к отношениям, вытекающим из залога, возникающего на основании Закона о долевом строительстве, применяются положения ГК РФ и ФЗ от 16.07.1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»¹ с учетом особенностей, установленных Законом о долевом строительстве).

Очевидно и то, что договор участия в долевом строительстве с момента вступления в силу Закона о долевом строительстве является поименованным, учитывая, что таким договором является договор, урегулированный федеральным законом, иным нормативным правовым актом, содержащим нормы гражданского законодательства^{[859] [860]. Закон о долевом строительстве не только дает легальное определение договора участия в долевом строительстве, но и определяет его существенные условия, особенности субъектного состава, заключения и расторжения и так далее. Иными словами, в настоящее время можно говорить о наличии достаточно детального специального правового регулирования договорных отношений в сфере долевого строительства.}

А исследование вопроса правовой природы того или иного договора целесообразно в случае непоименованности соответствующего договора, так как непоименованный договор - это договор, не укладывающийся в рамки определенного не только вида, но и типа договора¹, и исследование его соотношения с иными, поименованными гражданско-правовыми договорами в этом случае исключительно важно с точки зрения, в первую очередь, правоприменительной практики.

В связи с этим можно сделать вывод о том, что исследование вопроса соотношения правовой природы договора участия в долевом строительстве договора было актуально в период непоименованности данного договора, так как в случае долевым участием в строительстве сама по себе гражданско-правовая конструкция первоначально была выработана на практике и лишь спустя довольно длительный промежуток времени получила легальное закрепление в законе.

Следует согласиться, что сравнение договора участия в долевом строительстве с иными гражданско-правовыми договорами приводит лишь к появлению множества различных точек зрения и не позволяет сформировать

Л

единую практику . Особо сомнительным представляется сравнение договора участия в долевом строительстве с инвестиционным договором, который, как показало настоящее исследование, сам относится к непоименованным договорным конструкциям, выявить разновидности которого не представляется возможным с точки зрения обычной логики. С экономической точки зрения договор участия в долевом строительстве, возможно, может быть отнесет к инвестиционным, но в этом случае нельзя говорить именно о правовой квалификации соответствующих отношений.

Что касается судебной практики, то уже после вступления в силу Закона о долевом строительстве судами рассматривались вопросы, связанные с соотношением договора участия в долевом строительстве и договора подряда. В частности, решалась проблема применения к правоотношениям по договорам долевого участия в строительстве норм о подряде, регулирующих вопросы, связанные с некачественным выполнением работ, ст. ст. 720-725 ГК РФ. ^{[861] [862]}

Примерами положительного решения данной задачи могут служить следующие акты судебной власти:

- Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.11.2009 г. по делу № А17-2586/2008; от 01.07.2010 по делу № А79-4242/2007;

- Постановление ФАС Дальневосточного округа от 15.12.2009 г. № Ф03-5888/2009 по делу № А51-12214/2008;

- Постановление ФАС Поволжского округа от 05.03.2010 г. по делу № А65-22702/2008;

- Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2007 г. по делу № А66-7189/2006;

- Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.01.2011 г. по делу № А53-31082/2009¹.

В Постановлении ФАС Центрального округа от 26.11.2009 г. № Ф10-4992/09 по делу № А08-245/2009-15-10-15^{[863] [864] рассматривалась ситуация, когда управляющая организация обратилась в суд с требованием об устранении недостатков в имуществе, созданном в порядке долевого строительства. Суд отказал в иске, однако указал, что с таким требованием могло бы обратиться в суд товарищество собственников жилья.}

Необходимо также отметить, что примером противоположной позиции суда, согласно которой к правоотношениям по договорам о долевом участии в строительстве не применяются нормы о подряде, регулирующие вопросы, связанные с некачественным выполнением работ, выступает Постановление Президиума ВАС РФ от 09.12.2010 г. № 5441/10 по делу № А70-367/12-2008^[865].

Постановлением ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.08.2007 г. № А33-17097/05-Ф02-5885/07 по делу № А33-17097/05 было установлено, что к правоотношениям по договорам, предметом которых является совместная деятельность по обеспечении финансирования строительства с целью приобретения имущества в собственность, нормы о подряде не применяются.

В качестве примера применения судебными инстанциями норм ст. 718 «Содействие заказчика» ГК РФ к отношениям, возникшим из договора участия в долевом строительстве, можно привести Постановление ФАС Поволжского округа от 31.05.2012 г. по делу № А57-4778/2011¹ (в данном случае договор участия в долевом строительстве был квалифицирован как смешанный договор).

Однако исследование материалов судебной практики показывает, что все указанные споры возникли из договоров, заключенных строительными организациями и участниками долевого строительства опять-таки до вступления в силу Закона о долевом строительстве.

Таким образом, приходится констатировать, что в настоящее время сравнение договора участия в долевом строительстве с иными поименованными гражданско-правовыми договорами обладает научной ценностью, но не с точки зрения определения правовой природы договора участия в долевом строительстве, а исключительно при рассмотрении вопроса о месте данного договора, как самостоятельного договора, в системе гражданско-правовых договоров. Подобный подход присутствует, в частности, в работах О.Г. Ершова^{[866] [867], Н.В. Буниной[868] и И.А. Лепехина[869].}