§1 Понятие и юридическая сущность конкурсного контроля

Любая общественная сфера, предполагающая совместную деятельность нескольких лиц, в обязательном порядке подразумевает наличие механизма управления. В наиболее общем плане контроль являет собой неотъемлемую часть управления, ибо он направляет процесс управления, корректируя поведение подконтрольного объекта^{[332] [333].}

Таким образом, на основании приведенных доводов можно постулировать следующий тезис: исходя из того, что контроль как юридическая категория имеет похожее проявление в различных сферах общественных отношений, квалификационное описание контроля в конкурсных отношениях может быть осуществлено через соотнесение с корпоративным контролем^[335]. В этой связи необходимо сначала раскрыть понятие и смысл корпоративного контроля.

В наиболее общем плане корпоративный контроль связан с правом управлять собственностью корпорации, ее производственно-хозяйственной деятельностью, финансовыми потоками. Исходя из этого, в науке корпоративного права традиционным является выделение трех форм корпоративного контроля: акционерный контроль или контроль над собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления юридического лица, производственно-хозяйственный и финансовый^{[336] [337] [338].}

Результаты проведенного анализа корпоративного контроля далее могут быть использованы при исследовании контроля в конкурсных отношениях. Основанием для этого будет являться следующая совокупность причин. В первую очередь необходимо отметить, что сходство корпоративной и конкурсной моделей управления и контроля было впервые отмечено в конце XIX - начале XX века зарубежными исследователями. Так, австрийский правовед Канштейн «прибегал к сравнению конкурсного процесса с ликвидацией акционерных товариществ, при чем роль общего собрания акционеров сравнивает с общим собранием кредиторов, роль наблюдательного совета переносится на комитет кредиторов, наконец роль правления передается конкурсному попечителю»^{[339] [340]. В настоящее время в немецкой юридической науке закрепилась позиция о том, что применительно к несостоятельности корпорации парадигма судебного сводного исполнительного производства сменилась новой парадигмой процедуры несостоятельности как процедуры принудительного осуществления корпоративной ликвидации2.}

Исследование модели управления и контроля в корпоративном банкротстве через проведение параллелей с контролем и управлением в корпорации стало достаточно распространенным явлением в конкурсном праве США с конца 80-ых - начала 90-ых годов прошлого века. Результаты исследований нашли свое отражение прежде всего в трудах таких американских ученых как Билл Уитфорд, Линн ЛоПуки и Дэвид Скилл^[341]. Базовые позиции работ указанных ученых заключаются в двух основных тезисах: корпоративное право и корпоративное банкротство являются взаимосвязанными между собой; при корпоративном банкротстве парадигма корпоративного управления меняется с проакционерной на прокредиторскую, а сам контроль и управление подобным должником сущностно ничем не отличается от контроля и управления таким должником до той поры, пока он не испытывал финансовых затруднений. Таким образом, можно вполне утверждать, что в иностранной юридической науке проведение параллелей между корпоративным контролем и контролем в конкурсных отношениях является как минимум устоявшимся методологическим приемом в силу признаваемого тождества между этими двумя правовыми явлениями.

Отечественный правопорядок также дает достаточные юридические основания для проведения в определенном объеме параллелей между корпоративным контролем и контролем в конкурсных отношениях. В частности, по смыслу положений п. 6 ст. 61, п. п. 3 и 4 ст. 64, ст. 65 ГК РФ корпоративное банкротство вполне может рассматриваться как процедура принудительного осуществления корпоративной ликвидации. Главой 9.1. ГК РФ установлен тождественный общий правовой режим принятия решений участниками юридического лица и кредиторами неплатежеспособного должника в конкурсных процедурах. И, наконец, в соответствии с правовой позицией, содержащейся в п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица»^[342], предусмотрена возможность взыскания убытков с внешнего или конкурсного управляющего по основаниям и в порядке, которые аналогичны основаниям и порядку взыскания убытков с исполнительных органов юридического лица (ст. 53.1. ГК РФ).

Для дальнейшего раскрытия понятия и сущности конкурсного контроля необходимо обозначить его экономическое основание и обстоятельства, которые обуславливают изначальное появление конкурсного контроля как правовой конструкции (средства).

Как известно, финансирование деятельности юридического осуществляется не только за счет корпоративного (собственного) капитала, но также и за счет внешнего долга^[343]. В этом смысле кредиторы должника могут быть представлены в качестве его инвесторов с той лишь разницей, что эти инвестиции осуществляются не в уставный (собственный) капитал организации, а в ее заемный капитал. При этом результатом осуществления таких инвестиций будет являться появление у лица обязательственных прав требований к должнику, а не корпоративных прав. Интересно отметить, что рассмотрение кредиторов в качестве инвесторов в заемный капитал должника в ситуации его несостоятельности также широко распространено в американском конкурсном праве^[344]. Следовательно, экономической основной конкурсного контроля будет выступать инвестирование кредиторами денежных средств в заемный капитал должника, выступающего субъектом конкурсных отношений.

Необходимость появления конкурсного контроля как правовой конструкции в ситуации неплатежеспособности юридического лица обусловлена двумя основными обстоятельствами. Первое обстоятельство заключается в следующем. Как образно отмечал в свое время Г.Ф. Шершеневич, «практика прошедших времен показала, что никакие угрозы строгих наказаний не в состоянии удержать должника от подложного переукрепления его имущества в ущерб кредиторам. Должник, от которого далеко всякое подозрение в злостном намерении, тем не менее самим фактом своей несостоятельности ясно обнаруживает, что он не способен целесообразно управлять своим имуществом или что обстоятельства сложились неблагоприятно для его дальнейшей деятельности»^[345]. Иными словами, при возникновении неплатежеспособности должника и возбуждении конкурсного процесса наибольший предпринимательский риск начинают нести кредиторы^[346]. В то же время участники (акционеры) должника либо при обесценивании сделанных ими инвестиций в должника стремятся переложить весь риск на кредиторов и получить хоть какой-то доход в последний момент либо просто обнаруживают отсутствие должной эффективности в их контроле над юридическим лицом. В такой ситуации несение кредиторами наибольшего предпринимательского риска должно быть сбалансировано появлением у них легальной возможности для целей удовлетворения их требований осуществлять контроль в отношении должника, его имущества, деятельности и хода конкурсных процедур в целом. Обозначенным образом реализуется необходимость обоснованного и справедливого распределения последствий неплатежеспособности и несостоятельности должника и достигается цель установления баланса интересов участников конкурсных отношений.

Вторым обстоятельством, влекущим необходимость появления конкурсного контроля, выступает то, что в банкротстве кредиторы связаны общностью своих требований к должнику и необходимостью совместной деятельности для достижения положительного результата. Согласованность действий кредиторов с учетом размеров кредиторских требований, которые обуславливают объемы риска каждого из кредиторов, осуществляется путем выработки единой воли из воль отдельных кредиторов. Конкурсный контроль выступает правовым средством, которое способствует волеобразованию сообщества кредиторов^[347].

С учетом изложенного, конкурсный контроль как правовая основа участия должника в конкурсных отношениях представляет собой нормативную модель (совокупность правовых норм), которая,

- устанавливает легальную возможность для кредиторов навязывать свою волю должнику как субъекту конкурсных отношений, определять ход конкурсных процедур, юридическую судьбу должника и его имущества;

- устанавливает легальную возможность для мажоритарного кредитора навязывать свою волю иным кредиторам при принятии управленческого решения сообществом кредиторов. При этом принятые сообществом кредиторов управленческие решения имеют юридические последствия для должника и арбитражного управляющего, выступающего в качестве законного представителя должника и в качестве лица, осуществляющего функции арбитражного управления.

Исходя из сформулированного определения можно заключить, что конкурсный контроль проникнут основным юридическим смыслом корпоративного контроля - подчинением одних субъектов воле других субъектов, от которого подчиняющихся субъектов не может освободить их соглашение между собой. Выявленная параллель между сферами корпоративного контроля и контроля при несостоятельности юридических лиц, а также тождество юридических смыслов, которые заложены в эти виды контроля - все это указывает на этимологическую и сущностную правильность предложенного нами термина конкурсный контроль для обозначения этой познаваемой категории конкурсного права.

Юридическая сущность конкурсного контроля заключается в следующем. Представляя собой нормативную модель, которая позволяет кредиторам оказывать влияние на должника и конкурсные процедуры в целях максимально полного возврата долга, конкурсный контроль выступает в качестве правового средства, имеющего следующую функциональную направленность:

- распределение последствий неплатежеспособности и несостоятельности должника между должником и кредиторами, между кредиторами;

- установление и обеспечение баланса интересов должника и кредиторов как субъектов конкурсных отношений;

- установление порядка согласования воль кредиторов в сообществах кредиторов для целей принятия управленческих решений в конкурсных процедурах с обоснованным и соразмерным учетом степени риска каждого из кредиторов.

Первые два аспекта юридической сущности конкурсного контроля составляют правовую основу участия должника в конкурсных отношениях. Применительно к третьему аспекту сущности конкурсного контроля отметим, что степень риска каждого из кредиторов определяется исходя из размера их требований, то есть объема сделанных кредиторами инвестиций в заемный капитал должника. Таким образом обоснованно обеспечивается возможность качественно иного участия мажоритарного кредитора в конкурсных отношениях в целом и в деятельности сообществ кредиторов в частности.

Правильность приведенных определения и сущности конкурсного контроля, а также основанные на них формы его проявления могут быть подтверждены следующими практическими ситуациями.

Нормами ст. ст. 71.1., 85.1., 112.1., 129.1. Закона о банкротстве предусматривается возможность для любых третьих лиц в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления и конкурсного производства погасить задолженность по обязательным платежам. Последствием погашения в таком случае будет выступать замена кредитора в реестре кредиторов. При несостоятельности юридических лиц, особенно государственных или муниципальных предприятий, которые имеют задолженность по обязательным платежам и какое- либо ликвидное имущество часто встречаются случаи, когда погашение требований по обязательным платежам осуществляется в ходе достаточно серьезных процессуальных столкновений между желающими осуществить данные платежи^[348]. Острота этих столкновений, помимо прочего, в некоторых случаях может объяс-

няться и тем, что приобретение требования по обязательным платежам предоставляет третьему лицу возможность осуществлять единолично или с аффилированными лицами конкурсный контроль над должником и его конкурсными процедурами, в том числе определять порядок и условия продажи его имущества, решать вопрос о выборе арбитражного управляющего и т.д. Продажа имущества в таком случае осуществляется не в целях получения на торгах максимальной цены, а в целях контролируемого оформления перехода права собственности на такое ликвидное имущество связанному с контролирующим кредитором покупателю. При этом цена такой продажи будет равна, как правило, номинальному размеру выкупленного требования. Какое-либо комплексное адекватное решение этой проблемы на законодательном и правоприменительном уровнях в настоящее время до конца не сформировано^[349].

По смыслу ст. ст. 150 и 156 Закона о банкротстве отношения, возникающие при заключении мирового соглашения в деле о банкротстве, основываются на принуждении меньшинства кредиторов большинством ввиду невозможности выработки единого мнения иным образом. В такой ситуации конкурсный контроль с помощью аффилированных с должником мажоритарных кредиторов достаточно успешно использовался при заключении мирового соглашения не для установления согласованного порядка расчета с кредиторами и восстановления платежеспособности должника, а для получения в конечном итоге личной выгоды контролирующими должника лицами через установление, к примеру, в мировом соглашении значительных скидок с долга, длительных периодов отсрочки или рассрочки и т.д. Судебная практика полярно оценивала и до сих пор оценивает такие формы очевидно недобросовестного использования конкурсного контроля при заключении мирового соглашения^[350].

В заключение исследования понятия и юридической сущности конкурсного контроля отметим, что этот вид контроля имеет свою специфику, отличающую его в том числе от корпоративного контроля. Специфика конкурсного контроля состоит в следующем:

- реализация конкурсного контроля осуществляется не в рамках специально образованного корпоративного образования - юридического лица или их объединения, а в рамках конкурсных процедур и сообщества кредиторов без образования юридического лица, при отсутствии какой-либо юридически выраженной системы членства;

- лежащее в основе сообщества кредиторов соединство, то есть соединение для достижения совокупными усилиями общей цели по возврату долгов (инвестиций в заемный капитал неплатежеспособного должника), носит вынужденный характер. Данное соединство обусловлено неплатежеспособностью должника, возбуждением дела о банкротстве и законодательным запретом предпочтительного удовлетворения требований кредиторов;

- конкурсный контроль реализуется в рамках комплексных конкурсных отношений, носит экстраординарный и срочный характер, поскольку его появление связано с необычной с точки зрения экономического стандарта ситуацией неплатежеспособности организации, а также с возбуждением конкурсного процесса, имеющего свои легально установленные временные рамки;

- конкурсный контроль распространяется в отношении любого конкурсоспособного юридического лица, а не только в отношении юридического лица корпоративного типа.

В связи с тем, что конкурсный контроль отличается по указанным основаниям от корпоративного контроля, позиции Р.Т. Мифтахутдинова и Д.И. Степанова о том, что в отношениях несостоятельности происходит изменение корпоративной структуры^[351], а корпоративный контроль участников трансформируется в корпоративный контроль кредиторов^{[352] [353] вряд ли можно признать до конца корректными. Приведенный вывод можно дополнительно подтвердить правовой позицией ВАС РФ о границах корпоративного и конкурсного контроля, которая была изложена в постановлении Президиума от 04 марта 2014 г. № 17283/13 . Толкуя норму ст. 57 Закона о банкротстве, ВАС РФ указал, что в случае, когда требования кредиторов должника удовлетворены, вопрос о целесообразности дальнейшего существования юридического лица по общему правилу не может решаться без учета воли его участников. В случае погашения кредиторских требований и прекращения производства по делу о банкротстве, дальнейшие отношения подлежат регулированию нормами корпоративного, а не конкурсного законодательства.}

Определение понятия и юридической сущности конкурсного контроля позволяет приступить к исследованию механизмов его установления и реализации, а также возникающих в связи с этим правовых проблем.