§ 2. Исторический аспект формирования предпосылок антимонопольного регулирования
Одной из ключевых характеристик рыночной экономики является наличие конкуренции. В связи с этим проблемы развития антимонопольных отношений актуальны в любой экономической системе, где присутствуют элементы рыночных отношений.
Исследование предпосылок возникновения правоотношений по защите конкуренции, проведенный в предыдущем параграфе диссертационного исследования, позволяет проанализировать сходство и отличия систем антимонопольного регулирования в различных странах на современном этапе. Оценка современного состояния антимонопольного законодательства невозможна без анализа исторических особенностей формирования правового регулирования защиты конкуренции, в связи с чем рассмотрение исторических и экономических предпосылок развития антимонопольного законодательства представляется важным как для последующего анализа законодательства о защите конкуренции в зарубежных странах, так и для выработки мер по совершенствованию российского антимонопольного законодательства.
Исследованием проблем зарождения и дальнейшего развития антимонопольного регулирования в различных странах занимались многие ученые, такие как, например: И.Ю. Артемьев, О.А. Городов, М.Б. Демин, В.И. Еременко, З.М. Казачкова, С.А. Паращук, А.Г. Сушкевич, А.Ю. Юданов и др.
В данном параграфе диссертационного исследования представляется необходимым выявить правовые предпосылки возникновения антимонопольного регулирования и определить истоки антимонопольного законодательства, оценить их влияние на развитие законодательства о защите конкуренции в современных правовых системах, в том числе в праве России. Целью данного параграфа является исследование систем антимонопольного регулирования, существующих в мире, анализ их сходства и отличий, определение места и роли системы антимонопольного регулирования России, ее взаимосвязи с системами антимонопольного регулирования других государств.
Для целей диссертационного исследования автором был избран хронологический прием изложения материала, начиная от истоков возникновения антимонопольного регулирования до современного периода развития антимонопольного законодательства.
Итак, конкуренция - понятие весьма многозначное, а ее проявление многообразно. Это прежде всего соперничество между предпринимателями ради получения прибыли. Вместе с тем В.И. Еременко подчеркивает, что «конкуренция выступает в качестве организующего рынок фактора, механизма реализации его законов, поскольку в обществе товаропроизводителей, обменивающихся своими товарами, конкуренция приводит в действие присущий товарному производству закон стоимости, она этим самым осуществляет такую организацию и такой порядок общественного производства, которые являются единственно
возможными при данных обстоятельствах».[27]
В настоящее время практическим механизмом реализации
антимонопольного регулирования является антимонопольное законодательство.
Как справедливо отмечает З.М. Казачкова, «анализ происхождения
антимонопольных законов полезен для их понимания и интерпретации; их историческое происхождение может быть прослежено из норм, основанных на общем праве, которые были разработаны для преодоления ограничений торговли и более действенного вытеснения монопольной власти и ограничения монопольной прибыли».[28]
Подтверждение такой позиции можно найти в труде Д. Моргана Томаса «Antitrust Law and it’s origins», где он пишет: «...дела о монополиях и барьерных ограничениях в торговле не ведут свое начало с Акта Шермана. Дела
простираются, по крайней мере, с ранних периодов развития Британского законодательства о собственности и коммерческих сделках».[29] [30] Однако, по мнению З.М. Казачковой, общее право в части регулирования торговых ограничений было достаточно неопределенным и неясным. Некоторые суды толковали нормы о недопустимости торговых ограничений чрезвычайно узко, разрешая на этой основе только те ограничивающие соглашения в контрактах, которые действовали в определенном времени и пространстве и были связаны с основной целью контракта. 32 оставляло торговлю открытой для любого третьего лица. Иначе говоря, в практике английских судов не было единства критериев для единообразного рассмотрения дел, связанных с защитой конкуренции. Итак, изначально антимонопольные законы разрабатывались для контроля за действиями частной экономической власти, предотвращения монополии, наказания картелей и защиты конкуренции, и брали за основу нормы британского общего права. Так, авторы Акта Шермана утверждали, что они исходили из «установок общего права, которое преобладало в Англии и в этой стране»,[31] а терминология Акта заимствована из общего права. Ранние решения, как и последующие, применяющие антимонопольные законы, часто полагались на прецеденты общего права (см., например: дело «Национальное сообщество профессиональных инженеров против Соединенных Штатов» 1978 года).[32] Так, к примеру, «правило мотива» («rule of reason»), примененное впервые в 1711 году, является все еще базисным стандартом для решений по антимонопольным делам, хотя его трактовка и несколько изменилась. Древние правила права собственности против ограничений отчуждения продолжают влиять на регулирование розничных цен.[33] Ключевым для зарождения основ антимонопольного регулирования и защиты конкуренции стало «Дело Красильщика» («Dyer’s Case») 1414 года. Гильдии феодальной Англии были сложной системой, регулирующей отношения между хозяином, квалифицированными работниками и учеником. Периоды обслуживания, заработной платы и цен были определены обычно согласно традиции и закону. Иногда хозяин пытался обойти обычный ход, препятствуя превращению его служащего в полноценного хозяина по окончании договора или, иначе говоря, защищая себя от конкуренции. Дела, которые были рассмотрены британскими судами после «Дела Красильщика», отражают конфликт более отчетливо. Суды были склонны считать правильными контракты с ограничивающими торговыми соглашениями на тех же самых основаниях, на которых они поддерживали другие контракты, условия которых предполагают свободу действий. Суды не стремились диктовать собственникам, как им распоряжаться своим имуществом, обеспечивая тем самым свободу экономической деятельности. Суды также в большинстве своем не признавали действительными соглашения, ограничивающие возможности одной из сторон такого соглашения использовать свои навыки и зарабатывать средства к существованию. Таким образом, суды не хотели лишить общество пользы конкуренции. Тем не менее, до восемнадцатого столетия свобода договора в целом признавалась властью, а суды не имели возможности определения соответствий условий контракта принципам свободной торговли или справедливости. Столкновение между конкурирующими принципами свободы договора и защиты конкуренции впервые было осознано в деле «Митчел против Рейнольдса» («Mitchel v. Reynolds») 1711 года . Истец сдал в аренду булочную на пять лет при условии, что подписавший арендный договор (также пекарь) не будет использовать свое мастерство пекаря в данном квартале в течение действия арендного договора. Суд установил, что поскольку арендатор покупал не только право пользования булочной, но также и сопровождающее право на торговлю. Отказ от такого права стал бы ограничивающим обязательством. Поэтому когда арендатором был предъявлен иск по его долговому обязательству, ответчик предоставил аргумент, который как бы перенесен из времени «Дела Красильщика». Он доказывал, что отслужил в свое время как ученик и был допущен к гильдии, и никакое лицо не может законно препятствовать его занятию своим делом. И что знаменательно, суд не отклонил этот аргумент, скорее всего [35] на основе мнения Лорда Паркера, который систематически классифицировал все ограничения торговли и изложил принципы доктрины (все еще применяемой), чтобы отличать «хорошие» ограничения от «плохих». Он проводил базисное различие было между общими (недопустимыми) и особыми (правомерными) ограничениями. Общие ограничения осуждались, поскольку они вводились с целью ограничения конкуренции. Рассматривая их как «сделку Мефистофеля» (суть общих ограничений в том, что «никакой выгоды никакой стороне, только ущерб»), суд утвердил следующее правило: человек, согласный отказаться от своей торговли, должен быть защищен от самого себя, а общество имеет право вмешиваться в сделку до того, как будет нанесен ущерб его благосостоянию или оно лишится выгоды конкурентных сил.[36] Кроме того, не все особые ограничения действительно имели силу. Они должны были подкрепиться «хорошей компенсацией» (что объясняет, почему контракт в «Деле Красильщика» признан ничтожным). Эти «частичные» или «дополнительные» ограничения, поскольку о них становилось известно, признавались нормальными, если ограничения были временными и локальными по территории. Дело «Митчел против Рейнольдса» инициировало «правило мотива», которое главным вопросом ставило - было ли ограничение предпринято умышленно. В таком случае оценка дополнительного торгового ограничения зависела от того, может ли оно быть оценено в соответствии с главной целью легальной сделки; или цель контракта и его последствия - «явный сговор, чтобы не конкурировать». Как было выражено в последующих решениях, интересы сторон и общества должны быть защищены.[37] Как только философия «laissez faire» (либерализма) утвердилась, возникло много исключений из правила мотива. Суды сначала предлагали, чтобы рациональное решение было оценено самими сторонами. Это случалось тогда, когда суды могли предположить, что условия приемлемы и не противоречат общественному интересу. Эта презумпция окончательно была признана, когда суды отказались принимать во внимание противоречивые аргументы конъюнктуры рынка. В конечном счете исключения отрицали правило, по крайней мере в Англии, где соглашения о ценах часто принуждали выполнять, а Палата лордов шла гораздо дальше в поддержке глобальных соглашений не 40 конкурировать. «Общее право» не было так восприимчиво к торговым ограничениям в Соединенных Штатах. В деле «Соединенные Штаты против Компании «Аддистон трубы и сталь» (1898 г.) окружной судья Уильям Говард Тафт проследил их развитие и пришел к выводу, что базисное разделение между дополнительными и не дополнительными ограничениями соблюдено[38] [39] [40] [41]. Но он также заключил, что кроме мотивированных дополнительных ограничений общее право осудило все другие ограничения торговли. Вопреки Английскому правилу, Американский тест «обоснованности/необоснованности» не применялся к установлению цен, согласованным отказам по покупкам, территориальным разделам или похожим ограничивающим соглашениям, поскольку они могли быть классифицированы по-другому как дополнительные. Последующий теоретический анализ заключает, что судья Тафт фактически оценивал дела по соглашениям по цене и другим прямо ограничивающим соглашениям общим тестом доверенности (дополнительны ли ограничения). Этот подход из общего права был воспринят 42 Верховным Судом, когда он первоначально толковал Акт Шермана. С появлением первых законодательных актов о защите конкуренции в зарубежных странах возникают различные подходы к правовому регулированию 43 защиты конкуренции. Анализ зарубежных моделей правового регулирования отношений, складывающихся в сфере недобросовестной конкуренции, проведенный О.А. Городовым, показывает, что каждое государство по-своему подходит к правовой регламентации защиты от недобросовестных конкурентных действий. Однако, как отмечает автор, особенности такой регламентации, присущие отдельным группам стран, позволяют осуществить их классификацию по основанию наличия или отсутствия специального законодательства в области недобросовестной конкуренции. В связи с этим все страны можно условно разделить на три группы. К первой группе относятся страны, принявшие специальное законодательство в данной области. В свою очередь эта группа делится на две подгруппы. В первую подгруппу входят те страны, законодательство которых содержит общую норму о запрете недобросовестной конкуренции и перечень недобросовестных конкурентных действий (например, Австрия, Германия, Швейцария). Во вторую подгруппу входят те страны, где в законах закреплены только отдельные составы недобросовестных действий. Вторая группа включает те страны, в которых нет специальных законов, а пресечение недобросовестной конкуренции обеспечивается общими нормами права. В эту группу входят Великобритания, Ирландия, Италия, Нидерланды, США, Франция. Страны третьей группы, например, Бельгия, условно занимают промежуточное положение между первыми двумя группами; их законодательство включает как нормы общего права, так и некоторые специальные 44 постановления. Помимо классификации, приведенной О.А. Городовым, существует также деление в зависимости от типа антимонопольного регулирования. Так, например, В.И. Еременко выделяет две системы антимонопольного законодательства: американскую и европейскую. Американская система включает в себя законы, формально запрещающие монополии (согласно закона Шермана, к примеру, все монополии объявляются противоправными). [42] Примерами стран с американской моделью антимонопольного регулирования могут послужить США, Канада и Аргентина. Европейская же система строится на принципе контроля за монополистическими объединениями в целях недопущения злоупотребления последними своим господствующим положением на рынке. В странах с европейской системой предусмотрена регистрация определенных видов соглашений о создании монополий или существенном ограничении конкуренции. В случае противоречия указанных соглашений публичным интересам они признаются недействительными государственным органом, регистрирующим подобные соглашения, вышестоящим государственным органом или судами. Речь идет, таким образом, не о формальном запрещении создания монополий или иных видов монополистической деятельности, а о контроле государства с целью предупреждения или исключения «злоупотреблений экономической мощью» со стороны господствующих на рынке организаций или стремящихся к установлению такого господства, т.е. об исключении отдельных негативных 45 сторон монополистической практики. Европейская система, помимо стран Западной Европы, применяется в Австралии, Новой Зеландии и ЮАР. Существуют также страны, которые нельзя однозначно отнести ни к американской, ни к европейской модели антимонопольного законодательства. Это, например, Германия и Япония. Связано это с тем, что антимонопольное законодательство этих стран, с одной стороны, устанавливает полный запрет монополий, с другой же стороны, предусматривает большое количество исключений из этого принципа. Следует отметить, что различия между двумя упомянутыми системами не столь существенны и не носят принципиального характера. В основном они проявляются в методах контроля за монополистическими соглашениями и носят скорее технический характер. Правоприменительная практика зачастую сглаживает существующие различия. [43] Впервые попытка нормативного регулирования конкурентных отношений была предпринята в середине XIX века в рамках специального законодательства о пресечении недобросовестной конкуренции посредством включения норм о защите конкуренции в Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности 1883 года. Связано это было с тем, что в то время возникла острая необходимость в правовом регулировании методов и средств ведения конкуренции для того, чтобы уберечь от дезорганизации товарно-денежные отношения. Институционализация антимонопольных отношений в рамках рыночных происходит на рубеже XIX-XX веков. Этот процесс начинается с принятия первых в истории актов антимонопольного законодательства, в частности Акта Шермана. В этот период антимонопольное регулирование законодательно оформляется и приближается к стадии зрелости. Однако предпосылки возникновения антимонопольного законодательства были сформированы несколько раньше. Как было отмечено выше, его истоки следует искать в нормах общего права, ограничивающих конкуренцию. Возвращаясь к процессу развития зарубежного антимонопольного законодательства, следует заметить, что процесс этот не ограничился рамками XV-XVIII веков. В разных странах он проходил с разной степенью интенсивности. В некоторых государствах законы о защите конкуренции были приняты лишь в XIX-XX веках. Законы о защите конкуренции появляются в Бельгии, Финляндии, Испании, Люксембурге и Португалии. При этом за основу таких законов зачастую брались основополагающие нормы Парижской конвенции. Однако и на сегодняшний день антимонопольное законодательство большинства стран периодически претерпевает изменения, дополняется и трансформируется. Так, к примеру, уже на современном этапе своего развития антимонопольное законодательство было обновлено и дополнено в Швейцарии (1985 г.), Австрии (1988 г.), Испании (1989 г.). Кроме того, впервые антимонопольные законы были приняты в Италии (1990 г.) и Бельгии (1991 г.). Развитие антимонопольного законодательства происходило также и в странах Восточной Европы и странах СНГ. Формирование антимонопольного законодательства на социалистическом пространстве началось еще в 70-80-х годах. Впервые в социалистический период правовое регулирование конкурентных отношений было осуществлено в Югославии и Венгрии. В Югославии был принят Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией и монополистическими соглашениями (1974 г., с последующими изменениями 1986 г.), а в Венгрии - Закон № IV о запрещении недобросовестной хозяйственной деятельности (1984 г.). Примечательным является тот факт, что подобные законы были приняты в период плановой экономики, которая сама по себе не подразумевает наличие конкуренции. Однако в этих странах, и особенно в Югославии, уже на тот момент наблюдалась тенденция к децентрализации и ослаблению планового характера экономического строя. Тем не менее конкурентная среда была практически не развита, в связи с этим упомянутые выше законодательные акты носили комплексный характер, то есть включали как нормы о пресечении недобросовестной конкуренции, так и антимонопольные положения. Таким образом, эти законы регулировали одновременно отношения в области недобросовестной конкуренции и монополистической практики. Подобный подход применялся и в постсоциалистический период в некоторых странах Восточной Европы, что также было связано со слабо развитой конкурентной средой в период перехода к рыночной экономике. Так, в Югославии на смену Закону 1974 года пришел Закон о торговле (1990 г.), сохранивший комплексный подход антимонопольного регулирования. Так, в Главе V данного Закона закреплены положения о монополистических соглашениях и недобросовестной конкуренции. В Венгрии также, несмотря на принятие в 1990 году нового Закона о запрещении недобросовестной торговой практики, подход остался прежним - сохранено комплексное регулирование конкурентных отношений. Аналогичный подход закреплен в Законе о защите конкуренции Болгарии, который был принят в 1991 году, и Законе о защите конкуренции Словении, принятом в 1993 году. Тем не менее, некоторые страны Восточной Европы пошли по пути западноевропейских государств, где конкурентные и антимонопольные отношения регулируются разными законами. Именно такой подход применяется сегодня в большинстве стран мира. Так, например, в Польше действуют два закона: Закон о противодействии монополистической практике (1991 г.) и Закон о борьбе с недобросовестной конкуренцией (1993 г.). В Чехии и Словакии действует Закон о защите экономической конкуренции (1991 г.), регулирующий вопросы монополистической деятельности. Пресечение же недобросовестной конкуренции регламентировано Г лавой V первой части Торгового кодекса (1991 г.). Для большинства стран-участников СНГ характерен комплексный характер антимонопольного законодательства, когда в едином законе содержатся нормы, регулирующие и конкурентную сферу, и монополистическую деятельность. Подобный подход воспринят и в законодательстве Российской Федерации. Только в Азербайджанской Республике и Республике Беларусь приняты специальные антимонопольные законы (Закон Азербайджанской Республики «Об антимонопольной деятельности» (1993 г.) и Закон Республики Беларусь «О противодействии монополистической деятельности и развитии конкуренции» (1992 г.)), в которых отсутствуют нормы о пресечении недобросовестной конкуренции. В Азербайджане и Украине разработаны проекты законов о пресечении недобросовестной конкуренции. Антимонопольная политика, направленная на пресечение недобросовестной конкуренции, является одним из видов государственного воздействия на конкурентный сектор экономики. При этом в науке высказывается ряд позиций, как за подобное воздействие со стороны государства, так и против. По признанию руководителей Федеральной антимонопольной службы России (ФАС) И.Ю. Артемьева и А.Г. Сушкевича, «антимонопольная политика государства, как никакая другая форма публичного вмешательства власти в частные дела, находится под постоянным огнем критики представителей экономической науки».[44] Незадолго до этого Комитет по промышленной политике Совета Федерации подготовил Доклад о промышленной политике в РФ, в котором констатируется, что «единственными выигравшими сторонами от ... [антимонопольной] политики становятся неэффективные производители и олигархические бизнес-структуры».[45] [46] В научной литературе существуют различные теории и концепции конкуренции. Именно на основе этих доктринальных положений впоследствии были сформированы различные национальные модели правового регулирования конкурентных отношений. В работах А.Ю. Юданова и С.А. Паращука проведены обобщение и классификация существующих теорий конкуренции. В частности, С.А. Паращук в своем труде описывает следующие основные 48 теории: 1) Теория пользования в процессе соперничества своими и чужими силами (О. Майер). Согласно данной теории, если одно лицо в борьбе за клиентуру пользуется только своими силами, оно конкурирует добросовестно. Если же оно прибегает к силам другого, конкуренция становится недобросовестной. 2) Теория «личных прав» (И. Колер, А. Гирке). Данная теория исходит из того, что недобросовестная конкуренция признается посягательством на субъективные права участников конкурентной борьбы. 3) Теория «коммерческой собственности», которая основана на признании особого права собственности предпринимателей на нематериальные объекты. Указанная теория сводится к тому, что коммерческие фонды, клиентура и иное «бестелесное имущество» являются собственностью предпринимателя и это абсолютное право должно соблюдаться всеми остальными субъектами. 4) Теория генерального деликта, которая базируется на принципе недопустимости злоупотребления правом, так как сама по себе конкуренция является правомерной и соответствует естественному ходу вещей. Если предприниматель в процессе конкурентной борьбы причиняет вред конкурентам посредством использования достижений науки и техники, умения вести свое дело, т.е. добросовестной конкуренции, то такое причинение вреда не является противоправным, так как основывается на использовании права свободной конкуренции. Со временем, под влиянием различий правовых систем и направлений правоприменительной практики, подходы к регулированию защиты конкуренции в разных странах приобретают все большие различия и характерные особенности. При этом нельзя отрицать общность истоков и предпосылок формирования антимонопольного регулирования, а также схожие базовые принципы, положенных в основу законодательства о защите конкуренции в разных странах. Проводя итог, стоит подчеркнуть, что особенности формирования рыночных отношений определили специфику правового регулирования защиты конкуренции. Конкурентные отношения, которые начали свое формирование вместе с возникновение рыночного товарообмена, предопределили необходимость правового регулирования в данной сфере. Первые правовые механизмы, направленные на защиту конкуренции и борьбу с монополистической деятельностью, выражаются в форме торговых ограничений, базирующихся на принципах добросовестности, разумности, справедливости, и возникших впервые в «обычном праве». Практика применения обычных норм и торговых ограничений, связанных в том числе с защитой конкуренции, сформировала массив обычаев, трансформировавшихся в конечном итоге в «lex mercatoria», ставших составной частью торгового права европейских государств. Проведенный анализ законодательного регулирования защиты конкуренции позволил выявить следующие тенденции: Во-первых, механизм антимонопольного регулирования в странах с развитой рыночной экономикой выступает важнейшим средством защиты национальных интересов малого и среднего предпринимательства, обеспечивая развитие конкурентной среды. Во-вторых, учитывая усиление интеграционных процессов на мировом рынке, антимонопольное регулирование дает возможность не только предотвращать монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию на национальном рынке, но и оказывать влияние на экономические процессы в других странах. В-третьих, рассмотрение опыта антимонопольного регулирования в зарубежных странах важно для понимания основ и принципов российского законодательства о защите конкуренции, проведения анализа российского антимонопольного законодательства и выработки механизмов его совершенствования с использованием положительного опыта зарубежных государств. В-четвертых, в регулировании отношений по защите конкуренции в зарубежных странах, помимо нормативно-правового регулирования, играют обычаи и принципы добросовестности, разумности, справедливости, сформированные многовековой практикой антимонопольного регулирования.