<<
>>

Залог, как способ обеспечения исполнения обязательств на первичном рынке ипотечного жилищного кредитования.

В основе функционирования ипотечного жилищного кредитования лежит залог приобретенных заемщиками на кредитные средства жилых домов и квартир. Сущность залога, как одного из способов обеспечения исполнения обязательств, состоит в том, что кредитор-залогодержатель, в случае неисполнения должником его обязательств по кредитному договору, приобретает право удовлетворения своих денежных требований к должнику из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Предмет залога специально выделяется из всей массы имущества должника для того, чтобы в случае неисполнения должником его обязательств по кредитному договору, кредитор мог получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества. Удовлетворение требований кредитора при этом не зависит от финансового положения должника, кредитор верит не личности должника, а вещи. Традиционно наиболее предпочтительным видом залога признается залог недвижимого имущества (ипотека).

Исторически кредитование под залог недвижимости было порождено хозяйственными отношениями как наиболее совершенная форма обеспечения обязательств должника. Используемые до этого формы залога - "фидуция" и "пигнус" не в такой степени, как ипотека соблюдали интересы кредитора и должника. Первая форма римского залога, носившая название "фидуция", была очень удобна для кредитора и неудобна для должника. Закладываемая вещь переходила в собственность кредитору, при этом обязанность залогодержателя вернуть ее обратно после надлежащего исполнения должником своих обязательств по основному договору ни где не предусматривалась.[74] Название "фидуция" подчеркивало особое доверие, которое должник оказывал кредитору, веря, что при своевременной уплате долга предмет залога будет ему возвращен.[75] Недостатком фидуции, как способа обеспечения исполнения обязательств, было отсутствие каких-либо правовых гарантий для должника.

Кредитор мог продать вещь, обременить ее, а должник-залогодатель не имел специального иска, с которым мог бы выступить против третьего приобретателя. В итоге должник полностью зависел от честности верителя.

Пигнус улучшил положение должника, поскольку здесь вещь передавалась кредитору лишь во владение. Залогодатель, оставаясь собственником заложенной вещи, мог отнять ее у кредитора, а также любого третьего лица. Власть залогодержателя ограничивалась владением вещью и косвенным давлением через ее удержание. Должник же, как правило мелкий землевладелец, лишался возможности обрабатывать эту землю и получать с нее доход. Данное обстоятельство делало пигнус экономически неэффективным. "Жизнь требовала поиска иной, более совершенной формы залога, и такая форма была найдена"[76] - возникла новая форма залога - ипотека. Само понятие "ипотека" пришло в мировую финансово-экономическую и правовую систему из Древней Греции. Его ввел архонт Солон в VI веке до н.э., предложивший переведение личной ответственности должника в имущественную (первоначально в Афинах залогом обязательств выступала личность должника, которому в случае невозможности заплатить долг грозило рабство). Для этого Солон предложил ставить на имении должника столб с надписью, что земля служит обеспечением претензий на определенную сумму. Такой столб назвали ипотекой (греч. hypotheca - подставка, подпорка), а с течением времени слово стало употребляться для обозначения залога.

При ипотеке, в отличии от фидуции и пигнуса, залогодержатель не получает ни права собственности, ни владения на заложенную вещь, однако в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своих обязательств по обеспеченному ипотекой обязательству он вправе удовлетворить свои денежные требования к должнику за счет стоимости заложенного имущества. Указанная конструкция вызвала к жизни непрекращающуюся дискуссию цивилистов о вещнообязательственной природе прав залогодержателя в отношении заложенного имущества. Не случайно еще А.С.

Звоницкий писал, что "общее понятие о залоговом праве составляет один из наиболее спорных пунктов современной юриспруденции".[77] В рамках названной дискуссии можно выделить три основные позиции.

Согласно первой из них права залогодержателя в отношении заложенного имущества являются вещными правами, обобщенно именуемыми правом залога, под которым понимается "вещное право

•у

производить себе уплату посредством вещи за право требования". Так, И.А. Покровский считал, что залог является правом на распоряжение вещью на случай неуплаты долга, в связи с чем, признавал залог подлинно вещным правом. При этом, И.А. Покровский отмечал специфику "права залога", что явилось основанием классификации им вещных прав и отнесение "права залога" к той группе прав, в которой в праве на получение известной ценности из вещи имеет значение ценность меновая, а не потребительская.[78] Говоря о "праве залога" он писал, что цель "права залога" - обеспечить требование кредитора, делает вещное залоговое отношение добавочным к личному обязательственному отношению между кредитором и должником.[79] Г.Ф. Пухта считал неразумным искать для закладного права "иных представлений", а юристов, считавших, что вещных прав не существует, называл наивными.[80] Г.Ф. Шершеневич также относил права залогодержателя в отношении заложенного имущества к вещным правам, относящимся к группе прав на чужую вещь, где ценность чужого имущества служит обеспечением права требования. По его мнению, вещный характер права залога "обнаруживается из того, что, имея своим объектом вещь, оно всюду следует за нею, независимо от права собственности на нее, которое может переходить от одного лица к другому".[81] При этом, Г.Ф. Шершеневич отмечал и особенности залога: зависимость от основного обязательства, отсутствие в нем правомочия владения и пользования, возможность повлечь лишение собственника права собственности на предмет залога. А.М. Гуляев объяснял отнесение права залога к вещным правам наличием юридической связи между предметом залога и залогодержателем, заключающейся в возможности извлечь из заложенного имущества его меновую стоимость.[82] Е.В. Васьковский также видел объяснение этого в "непосредственном отношении между вещью и лицом", проявляющемся в преимущественном праве залогодержателя перед иными кредиторами, праве следования и ограничении прав залогодателя.[83]

Согласно второй позиции, существующей в рамках дискуссии о вещно-обязательственной природе залога, залог имеет двоякую природу. Так, например, К.П. Победоносцев видел в залоге элементы и вещного, и обязательственного права, считая, что право залога стоит как бы на границе между ними. При этом он считал, что такая двойственность внутри одного права нарушает существенное условие каждого права - единство. Чтобы избежать нарушения К.П. Победоносцев предлагал придавать отношению тот или иной характер, то есть характер вотчинного или личного права, «смотря по тому какая сторона в нем основная, преобладающая». Так, например, по его мнению, в связи с тем, что обеспечение при залоге носит вещный характер право залога больше тяготеет к вещным правам, нежели к обязательственным.[84] Оправдывая существование в праве подобного рода коллизий, П.К. Победоносцев отмечал, что система юридических отношений не может иметь математической точности, так как необходима лишь для размещения в ней понятий в совокупности их взаимных связей. Говоря о том, что юридическая система, содержащая в себе определенные понятия, может при необходимости меняться, а ее назначение состоит в обеспечении практического удобства К.П. Победоносцев писал: "...и построение системы, конечно, может изменяться в подробностях, смотря по тому, что представляется в том или другом предмете - существенным, отличительным признаком, понуждающим отнести его к вотчинным правам или к обязательствам; сверх того, в учебных руководствах многое зависит от практического удобства разъяснять тот или иной предмет, в связи с той или иной частью системы". Ученый считал при этом, что "...едва ли можно ожидать когда-либо системы настолько определенной и точной, чтобы каждый из ее отделов замыкал в себе предметы исключительно и безусловно для него свойственные".

Вывод о двойственной природе залога также был сделан Шенниковой JI.B.[85] По ее мнению залог становится обязательственным правом только в том случае, когда предметом залога являются ценные бумаги, имущественные права и товары в обороте, так как залогодержатель для реализации своих прав вынужден обращаться к содействию других лиц, при этом он не может осуществлять владельческую защиту предмета залога.[86] В остальных же случаях, когда "предметом залога является материальная вещь и свои права залогодержатель может реализовать непосредственно, помимо воли залогодателя, соблюдая лишь установленный порядок обращения взыскания на заложенное имущество, залог выступает правом вещным". Вытраивая свою позицию по поводу вещной природы залога, когда его предметом выступает материальная вещь, Шенникова JI.B. указывает на следующее. По ее мнению залогу присущи свойства, свойственные вещным правам - право следования за вещью и всеобщий характер защиты. При этом сам залог Шенникова JI.B. относит к группе вещных прав лиц, не являющихся собственниками, когда интерес к вещи у правообладателя иной и может быть удовлетворен конструкцией ограниченного вещного права. По нашему мнению отнесение залога к таким ограниченным вещным правам, как право хозяйственного ведения или оперативного управления не совсем корректно. Известно, что и субъект права хозяйственного ведения, и субъект права оперативного управления имеет реальное обладание вещью, находящейся у каждого из них на ограниченном вещном праве, они пользуются вещью и извлекают из этого пользования определенную выгоду. Само предназначение вещного права, его смысл состоит в использовании вещи. "Под вещным правом принято понимать право, обеспечивающее удовлетворение интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на вещь, которая находится в сфере его хозяйственного господства".[87] При залоге же зачастую, а при ипотеке всегда заложенное имущество остается во владении и пользовании залогодателя. Залогодержатель не использует предмет залога, он лишь в случае неисполнения должником обязательства по обеспеченному ипотекой обязательству получает право удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. Следует отметить, что такое право может и не наступить, если должник надлежащим образом будет выполнять свои обязательства перед залогодержателем. Описанная ограниченность прав залогодержателя в отношении предмета залога Шенникова JI.B. называет "мерой господства над материальной вещью", свойственной ограниченным вещным правам. По ее мнению суть залога, как вещного права, в данном случае заключается в установлении такой юридической связи залогодержателя с вещью, которая дает ему возможность извлечь из нее меновую стоимость для удовлетворения своих потребностей. В этом, по мнению Шенниковой JI.B. проявляется власть залогодержателя, его господство над заложенной вещью.

По нашему мнению, в споре о вещно-обязательственной природе залога наиболее правильной является третья позиция, согласно которой залог не относится ни к вещным правам, не обладает двойственной природой, а является сугубо обязательственным правом. В советский период указанную позицию развивал О.С. Иоффе. Он утверждал, что залогодержатель находится с собственником в особом правоотношении, носящим двусторонний характер, где оба субъекта выступают одновременно в качестве носителей прав и обязанностей.[88] Эти правоотношения, по мнению О.С. Иоффе, существуют прежде всего как отношения между двумя конкретными субъектами. Обязанности залогодержателя, при этом, могут состоять не только в пассивной функции, но и в совершении активных действий, следовательно, адресуются не только всем другим лицам, но и конкретному лицу. Отсюда

О.С. Иоффе делал вывод, что залоговое право не является вещным (абсолютным), "так как по своему субъектному составу, по своей структуре, по характеру оформляемых им социальных связей принадлежит к типу относительных прав".[89] Указанная позиция имеет поддержку в юридической литературе,[90] в которой зачастую отмечается то, что залог предоставляет кредитору возможность получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, но не получить непосредственно предмет залога во владение, недвижимость остается в пользовании и владении залогодателя. Действительно, «отличительное свойство вещного права состоит в том, что в нем содержится господство над имуществом, имеющим значение вещи (т.е. имеющим внешнее, вне лица сущее бытие, объективное значение), и притом господство непосредственное, так что хозяин простирает все действие своего права непосредственно своим лицом на самою вещь, без отношения к какому- либо другому лицу, и не через другое лицо, а сам собою. Когда лицо простирает свое право на вещь посредством другого лица, обязавшегося перед ним действовать или удерживаться от действия в этой вещи это будет уже не непосредственное отношение к вещи, следовательно, не вещное право».[91]

"По современному российскому гражданскому законодательству, залоговое право представляет собой обязательственное право".[92] Об этом свидетельствует структура действующего Гражданского кодекса РФ, в котором нормы, устанавливающие право залогодержателя по договору о залоге, расположены в подразделе I «Общие положения об обязательствах» раздела III «Общая часть обязательственного права». Анализируя положения Гражданского кодекса РФ, В.В. Витрянский отметил, что "обязательственно-правовой характер залога подтверждается также включением в текст Кодекса некоторых особых правил, регламентирующих залоговые отношения”.[93] Среди указанных правил В.В. Витрянский назвал следующие правила: 1) предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (требования) (п. 1 ст. 336 ГК РФ). При этом В.В. Витрянский отмечает, что имущественное право само по себе в качестве самостоятельного объекта ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав; 2) договором о залоге либо законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 КГ РФ). Иными словами, залоговое право может быть установлено на будущую вещь, в отношении которой не может быть установлено ни право собственности, ни любое другое вещное право со стороны какого-нибудь субъекта; 3) залогодатель в случае гибели предмета залога вправе заменить его другим, равноценным имуществом (п. 2 ст. 345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому- либо на вещном праве; 4) залогодержатель вправе передать свои права по договору другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования. Между тем уступка прав требования - чисто обязательственно-правовой институт; 5) требования кредитора- залогодержателя могут быть удовлетворены лишь путем продажи заложенного имущества, Гражданский кодекс РФ исключает возможность приобретения залогодержателем права собственности на предмет залога.[94]

Следует отметить, что подход к залоговому праву как к праву обязательственному не сразу закрепился в отечественном гражданском законодательстве. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года относил залог к вещным правам, поместив его в параграф 3 главы "Вещное право". Однако, несмотря на то, что формально законодатель в 1922 году признал залог вещным правом, его содержательное регулирование уже тогда склонялось к конструкции обязательственных отношений, так как акцент в определении залога был сделан на праве кредитора в отношении заложенного имущества только в случае неисполнения должником- залогодателем основного обязательства. В Гражданском кодексе РСФСР 1964 года залог занял место уже в разделе советского обязательственного права.

Как уже говорилось выше, действующий Гражданский кодекс РФ также занял позицию отнесения залога к обязательственным правам. При этом в Гражданском кодексе РФ содержатся общие нормы о залоге, что же касается регулирования отношений, связанных с залогом недвижимого имущества, то данные отношения регулируются отдельным законом, принятие которого было специально предусмотрено Гражданским кодексом РФ. В соответствии с п. 2 статьи 334 Гражданского кодекса РФ залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества регулируется законом об ипотеке, общие правила о залоге, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, применяются к ипотеке в случаях, когда указанными нормативно правовыми актами (Гражданским кодексом РФ и Законом об ипотеке) не установлено иное.[95]

Закон об ипотеке был принят 24 июня 1997 года. Принятие указанного закона стало существенным вкладом в развитие правового регулирования гражданского оборота, что связано с тем, что указанный закон стал первым в истории России специализированным законом, регулирующим ипотечные отношения. До революции указанные отношения развиты не были, их правовое регулирование только намечалось в, так и оставшимся проектом, Вотчинном уставе 1892 года, а в советский период нужды в законе об ипотеке и не было, так как деление вещей на движимые и недвижимые было упразднено - в Гражданском кодексе РФ 1922 года в примечании к ст. 21 было указано, что такое упразднение связано с отменой частной собственности на землю.

В связи с отсутствием опыта правового регулирования в данной области, вступление Закона об ипотеке в силу породило достаточное количество вопросов при его применении. В целом рассматривая вопрос оборота недвижимости, В.В. Витрянский отмечал, что принятие достаточного количества нормативно-правовых актов, направленных на регламентацию отношений, связанных с недвижимым имуществом, "...не привело к созданию системы стабильного, внутренне не противоречивого гражданского законодательства о недвижимости".[96] На сегодняшний день Закон об ипотеке действует в редакции уже трех законов, однако, несмотря на внесение изменений при применении закона продолжают возникать различные вопросы.

В первую очередь это относится к проблеме, связанной с защитой интересов кредитора, предоставившего заемщику кредит на приобретение жилья под его залог. Законом об ипотеке для такого случая предусмотрено возникновение ипотеки в силу закона - в соответствии со ст. 77 названного закона жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Возможность возникновения залога не только на основании договора, но и на основании закона предусмотрена п.З ст.334 Гражданского кодекса РФ. В соответствии с указанной статьей залог может возникнуть не только на основании договора, но и на основании закона, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. Залог в данном случае возникает при наступлении указанных в законе обстоятельств и заключения договора залога для его возникновения не требуется. Следует отметить, что помимо возникновения ипотеки на основании ст. 77 Закона об ипотеке, действующим российским законодательством предусмотрено еще несколько случаев возникновения залога в силу закона: в обеспечение рентных платежей, если предмет ренты — недвижимость (п.1 ст.587 ГК РФ); в обеспечение выплат по проданным в кредит товарам, в том числе и недвижимости (п.5 ст.488 ГК РФ).

Государственная регистрация ипотеки в силу закона производится органом, осуществляющим государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. В случае приобретения квартиры или жилого дома за счет кредитных средств, государственная регистрация ипотеки должна быть осуществлена в момент государственной регистрации перехода права собственности к заемщику по договору купли- продажи. При этом, в силу отсутствия требования о предоставлении отдельного заявления на государственную регистрацию ипотеки, органы, осуществляющие государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним каждый раз при рассмотрении документов, предоставленных им на государственную регистрацию перехода права собственности на жилой дом или квартиру, должны самостоятельно определить, возникает при этом ипотека или не возникает. Для этого им необходимо определить за счет каких средств - собственных или заемных, приобретается жилой дом или квартира по предоставленному на государственную регистрацию договору купли-продажи. Следует отметить, что единственным источником получения такой информации для органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, является договор купли-продажи. Поэтому, если в договоре не будет указано за счет каких средств приобретается квартира или жилой дом, ипотека зарегистрирована не будет. Возникает вопрос, является ли государственная регистрация ипотеки в силу закона, основанием для ее возникновения, или законная ипотека считается возникшей независимо от государственной регистрации при наступлении указанных в законе обстоятельств, в нашем случае при возникновении у заемщика права собственности на квартиру или жилой дом, приобретенные за счет кредитных средств?

С одной стороны, в соответствии со ст. 77 Закона об ипотеке квартира или жилой дом, приобретенные с использованием кредитных средств считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. То есть, закон не связывает в данном случае момент возникновения ипотеки с моментом ее государственной регистрации. В соответствии с приведенной статьей для возникновения ипотеки достаточно зарегистрировать право собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

С другой стороны, если предположить, что, несмотря на не внесение записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, ипотека все равно считается возникшей, возникает вопрос, как кредитор сможет реализовать принадлежащие ему в соответствии с Законом об ипотеке права залогодержателя, если помимо кредитного договора иных доказательств возникновения права залога у него иметься не будет. В данном случае банку придется сначала доказать то, что квартира приобретена заемщиком именно за счет кредитных средств, однако данная попытка может оказаться для него неудачной. В настоящее время действующим законодательством не предусмотрена такая связь между получением денежных средств по кредитному договору и приобретением в собственность квартиры или жилого дома, в результате которой была бы установлена презумпция о том, что квартира или жилой дом, приобретенные заемщиком при наличии заключенного между заемщиком и банком кредитного договора, содержащего условие о целевом использовании кредитных средств - на приобретение квартиры или жилого дома, считается приобретенной за счет кредитных средств. Между тем, такую презумпцию установить надо, так как вполне возможна ситуация когда недобросовестный заемщик, возражая против реализации залогодержателем предусмотренных для него Законом об ипотеке прав, заявит о том, что кредитные средства были потрачены им не на приобретение квартиры, а на иные цели, что же касается квартиры, то она приобретена за счет собственных средств либо за счет денежных средств, позаимствованных заемщиком у иного, чем банк, лица. В таком случае ипотека не будет считаться возникшей.

Итак, для беспрепятственной реализации залогодержателем его прав в отношении предмета залога внесение записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним все- таки требуется. Данное положение подтверждается также тем, что в соответствии с п. 7 ст. 20 Закона об ипотеке для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. Действительно, отсутствие записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним может существенно нарушить права третьих лиц, добросовестно полагавшихся на сведения реестра. Так, например, за время отсутствия записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним обремененное ипотекой имущество может быть продано недобросовестным залогодателем третьему лицу либо передано в залог еще одному залогодержателю, не имевшему представление о существовании предшествующей ипотеки. Вместе с тем последствия отчуждения залогодателем находящегося в залоге недвижимого имущества без согласия залогодержателя достаточно неблагоприятны для покупателя. В соответствии со ст. 39 Закона об ипотеке залогодержатель в таком случае может потребовать признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий ее недействительности. Те же правила распространяются и на залог, однако не совсем понятно при этом, будут ли удовлетворены требования залогодержателя о признании сделки недействительной, если при отсутствии записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним для третьих лиц ипотека не считается возникшей в силу п. 7 ст. 20 Закона об ипотеке. По нашему мнению, отсутствие записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним лишает первоначального залогодержателя права требовать признания сделки по отчуждению заложенного имущества либо сделки по передаче имущества в последующую ипотеку недействительной.

Говоря о последующей ипотеке, следует отметить, что под данным понятием Закон об ипотеке понимает передачу залогодателем в залог имущества, уже заложенного им в обеспечение исполнения одного обязательства, в обеспечение исполнения другого обязательства того же или иного должника тому же или иному залогодержателю. В соответствии с п. 2 ст. 43 Закона об ипотеке последующая ипотека допускается, если она не запрещена предшествующими договорами об ипотеке, действие которых не прекратилось к моменту заключения последующего договора об ипотеке. Следует отметить, что возможность запрета последующей ипотеки не предусмотрена для случаев возникновения ипотеки на основании закона. В последнем случае, ввиду отсутствия договора об ипотеке, сторонам просто негде предусмотреть условие о запрете последующей ипотеки, так как Законом об ипотеке установлено, что такое условие они могут предусмотреть только в рамках договора об ипотеке. О возможности предусмотреть данное условие в рамках иного соглашения сторон, например, в кредитном договоре, в законе ничего не сказано. Получается, Закон об ипотеке не устанавливает для залогодержателя законной ипотеки возможности запретить залогодателю передавать заложенное им имущество в последующую ипотеку, несправедливо ограничивая, таким образом, права залогодержателя законной ипотеки по сравнению с правами залогодержателя ипотеки, возникшей на основании договора.

В юридической литературе в этой связи был рассмотрен следующий пример.[97] А. купил квартиру на средства, предоставленные по кредитному договору банком В. В силу ст.77 Закона об ипотеке возникла законная ипотека. В договоре купли-продажи, который был предоставлен регистрирующим органам, не нашел отражения факт приобретения квартиры на кредитные средства. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним отказался принять заявление кредитора о регистрации законной ипотеки, ссылаясь на ст. 20 Закона об ипотеке, и, следовательно, регистрировать ипотеку. Через несколько дней А. взял кредит для ремонта приобретенной квартиры в банке С., а для обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору был заключен договор о залоге этой квартиры, нотариально удостоверенный и зарегистрированный соответствующим образом. Ни тот, ни другой кредит А. не вернул. Оба банка подали иски в суд об обращении взыскания на предмет залога, где и узнали о существовании друг друга.

Возникает вопрос, какая из ипотек будет считаться предшествующей, а какая последующей. Действующее законодательство не дает ответа на этот вопрос, так как приоритетность ипотек определяется по их государственной регистрации (подаче всех необходимых для регистрации документов), а не по дате возникновения ипотеки. В соответствии с п.6 ст.20 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки (как в силу закона, так и в силу договора) осуществляется путем совершения записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним, при этом датой государственной регистрации ипотеки является день совершения соответствующей записи. Записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра. Как уже отмечалось выше, в соответствии с п. 7 ст.20 Закона об ипотеке для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации. То есть, по прямой букве закона ипотека в силу закона возникает с наступлением указанных в законе обстоятельств, но не для третьих лиц. Для последних она возникает только с момента государственной регистрации. Такая норма сама по себе может сделать бессмысленной существование ипотеки в силу закона.

Рассматривая указанный вопрос Е.А.Рогова[98] привела известный российской правовой науке подход к значению внесения записи в поземельную книгу: «При способах приобретения внедоговорных, каковы: наследование, экспроприация, пожалование, давность, вещное право приобретается до внесения, внесение имеет только то значение, что создает все преимущества, с которыми вообще связана записка в поземельной книге. Практически разница заключается в том, что, напр., покупщик имения по договору имеет право на доходы со дня внесения, а

I

покупщик с публичного торга - со дня торга, и т.п. С таким двояким значением внесения необходимо мириться, потому что только путем фикций можно было сделать из внесения условие приобретения в таких случаях как приобретение по наследству, с публичного торга или по судебному решению; необходимо только позаботиться о том, чтобы приобретение не оставалось тайным и чтобы промежуток времени между приобретением и внесением был по возможности краток. Невнесение, поэтому лишает собственника возможности отчуждать имение, устанавливать в нем сервитуты, обременять его залогом, т.е. ставит имение вне гражданского оборота и подвергает правообладателя опасности лишиться своего права вовсе, например, по давности»[99].

Из анализа приведенного примера Роговой Е.А. был сделан вывод о необходимости установления следующего порядка. В связи с тем, что законная ипотека, в отличие от ипотеки договорной, возникает на основании федерального закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, вне зависимости от факта государственной регистрации, для того, чтобы за такой ипотекой сохранился характер обременения, необходима ее государственная регистрация. Такая регистрация, по мнению Роговой Е.А., должна быть осуществлена в течение определенного, достаточно короткого срока, например, одного месяца с момента возникновения ипотеки. Для этого необходимо предоставить право любому заинтересованному лицу подавать в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации ипотеки с приложением к нему документов, подтверждающих возникновение ипотеки в силу закона. Срок, предоставленный для регистрации законной ипотеки, должен быть пресекательным. Также Рогова Е.А. предлагает установить общее правило, согласно которому государственная регистрация является единственным доказательством существования ипотеки, исключением из этого правила, должно стать возникновение ипотеки в силу закона, для которой необходимо установить пресекательный срок регистрации.[100]

В целом, соглашаясь с описанной точкой зрения, следует отметить следующее. Предлагая предоставить право подавать в регистрирующий орган заявление о государственной регистрации ипотеки любому заинтересованному лицу, к которому в первую очередь относится кредитор, Рогова Е.А. говорит о приложении к заявлению документов, подтверждающих возникновение ипотеки, однако не называет, какие документы могут служить таким подтверждением. По нашему мнению таким документом должен быть кредитный договор, согласно которому кредит предоставляется на приобретение квартиры. Для этого на уровне закона необходимо установить презумпцию о том, что квартира или жилой дом, приобретенные после получения кредита по кредитному договору, содержащему условие о целевом использовании кредитных средств - на приобретение квартиры или жилого дома, считается приобретенной за счет этих средств. Следует отметить, что на сегодняшний день действующим законодательством такая связь между получением денежных средств по кредитному договору и приобретением квартиры не предусмотрена, между тем, заемщик может нарушить свое обязательство по кредитному договору и купить квартиру за счет иных источников, например, за счет собственных средств, а кредитные средства использовать по иному назначению. В данном случае, в связи с ненаступлением предусмотренных законом обстоятельств, у банка не возникнет права залога в отношении приобретенной заемщиком квартиры или жилого дома.

Вопрос о возникновении у кредитора права залога на квартиру или жилой дом, приобретенные заемщиком за счет кредитных средств, является еще одним проблемным моментом, на который хотелось бы обратить внимание. Введение Законом об ипотеке такого понятия, как "право залога", по всей видимости, является отголоском описанной выше дискуссии о вещно-обязательственной природе залога, когда некоторые из цивилистов[101] называли принадлежащие залогодержателю права в отношении заложенного имущества "правом залога" и относили его к вещным правам. И, хотя в принципе, действующее законодательство встало на позицию обязательственной природы залога, тем не менее, в нем прослеживается сохранившаяся двоякость понимания залога. Это проявляется в том, что, с одной стороны, в соответствии с п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке право залога не подлежит государственной регистрации, что исключает указанное право из перечня вещных прав, которые в соответствии с действующим законодательством подлежат государственной регистрации, с другой стороны законодатель вводит в оборот такое понятие, как право залога, что для обязательственных прав в целом не присуще. Так, например, гражданское законодательство не оперирует такими понятиями, как "право покупателя" при регулировании правоотношений из договора купли-продажи, или "право поклажедателя" при регулировании правоотношений из договора хранения. В перечисленных случаях действует общее правило, что предусмотренные договором права и обязанности сторон возникают для них и становятся обязательными с момента заключения договора (ст. 425 Гражданского кодекса РФ). При этом часть закрепленных в договоре прав возникает не сразу, а только с момента исполнения контрагентом определенной обязанности. Так, например, право требовать возврата кредита по кредитному договору возникает у кредитора не с момента заключения указанного договора, а с момента предоставления кредита. По нашему мнению, указанное правило должно распространяться и на залоговые правоотношения, ведь здесь действует то же самое правило, когда право залогодержателя обратить взыскание на заложенное имущество возникает у него только после того, как залогодатель не исполнит надлежащим образом свое обязательство из обеспечиваемого залогом договора. Для этого необходимо, чтобы возникло то обязательство, неисполнение которого влечет основания для обращения взыскания на заложенное имущество.

В случае распространения названного правила на залоговые правоотношения исчезнет путаница, возникающая в правоприменительной практике. Летом 2003 года Московским городским государственным комитетом по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее - Москомрегистрация)[102] по ипотечным программам всех банков, занимающихся на территории города Москвы ипотечным жилищным кредитованием, была приостановлена государственная регистрация прав собственности заемщиков указанных банков на приобретаемые ими за счет кредитных средств жилые помещения. Соответственно была приостановлена и государственная регистрация ипотеки в силу закона в отношении указанных жилых помещений. Приостановление государственной регистрации аргументировалось тем, что банки выдавали кредиты заемщикам после государственной регистрации их права собственности на приобретаемые за счет кредитных средств жилые помещения. Московский городской комитет по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним указал при этом на то, что запись об ипотеке в данном случае не подлежит внесению в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Основным аргументом комитета служили нормы п. 3 ст. 11 и п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке. В соответствии с п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке жилой дом или квартира, приобретенные в собственность за счет кредита банка, считаются находящимися в залоге у банка с момента государственной регистрации права собственности покупателя, если иное не установлено законом. Иное, по мнению Москомрегистрации, предусмотрено п. 3 ст. 11 Закона об ипотеке, в соответствии с которым при возникновении обеспечиваемого ипотекой обязательства после внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотренные Законом об ипотеке права залогодержателя (право залога) возникают с момента возникновения этого обязательства. Указанное положение Москомрегистрация связала со следующим абзацем названного пункта, в соответствии с которым право залога не подлежит государственной регистрации. В результате был сделан вывод о том, что в случае возникновения обеспечиваемого ипотекой обязательства после государственной регистрации права собственности заемщика на приобретаемое за счет кредитных средств жилье, ипотека возникает с момента возникновения этого обязательства. На разрешение сложившейся ситуации потребовалось какое-то количество времени, что негативнейшим образом отразилось и на заемщиках и на продавцах, которые ожидали расчетов после государственной регистрации.

Ситуации, когда обеспечиваемое ипотекой обязательство возникает после внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, при ипотечном жилищном кредитовании возникают достаточно часто, например, при заключении кредитного договора, в соответствии с которым банк обязуется выдать кредит заемщику после государственной регистрации права собственности последнего на приобретаемое за счет кредита жилье. Такая мера необходима банку для того, чтобы обеспечить целевое использование выдаваемого кредита, а также обеспечить исполнение заемщиком его обязательств по кредитному договору. В данном случае при отказе банка предоставить кредит заемщику у банка не возникнет денежного требования к заемщику, следовательно, не возникнет оснований для обращения взыскания на предмет залога, так как за счет стоимости заложенного имущества удовлетворению подлежат только реально существующие денежные требования кредитора. Таким образом, специально говорить о "праве залога", а также случаях его возникновении смысла нет, это и так вытекает из смысла залога. Кроме того, различие между понятиями "право залога" и "ипотека" не должно устанавливаться законом, так как понятие ипотека включает в себя и право залога, и ограничение (обременение) права. Указанные явления не могут возникнуть в разное время, это противоречило бы ст. 77 Закона об ипотеке, в соответствии с которой, как уже говорилось выше, если жилой дом или

квартира, приобретены в собственность за счет кредита банка, они считаются находящимися в залоге у банка с момента государственной регистрации права собственности покупателя, если иное не установлено законом. В данном случае возникает вопрос - что обозначает "находящимися в залоге" для случаев, когда момент возникновения ипотеки, как ограничения, и момент возникновения "права залога", не совпадают по времени, а именно когда обеспечиваемое ипотекой обязательство возникает после              государственной              регистрации              права

собственности заемщика на приобретаемое им за счет кредитных средств жилое помещение?

По нашему мнению, "нахождение" жилого помещения в залоге должно предполагать как наличие ограничения (обременения) прав залогодателя в отношении заложенного имущества, так и наличие у залогодержателя всех              прав              в отношении              предмета              залога,

предусмотренных для залогодержателя действующим законодательством. Исключением должен стать случай возникновения обеспечиваемого ипотекой обязательства              после              государственной              регистрации              права

собственности заемщика на приобретаемое за счет кредитных средств жилое помещение. Однако в силу определения залога специального указания на это быть не должно, это и так следует из смысла залога, также в законе не должен упоминаться термин "право залога".

Еще один вопрос, требующий освещения в рамках настоящего исследования связан с              правом              передавать имущество в залог. В

соответствии со ст. 6 Закона об ипотеке ипотека имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание, не допускается. Перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание содержится в Гражданском процессуальном кодексе РФ. В соответствии со ст. 446 Гражданского процессуального кодекса РФ не может быть обращено взыскание на квартиру или жилой дом, если эта квартира или жилой дом является единственным пригодным для проживания жильем для залогодателя и членов его семьи. Если связать указанные нормы со ст. 77 Закона об ипотеке то, получится, что в случае приобретения квартиры или жилого дома за счет кредитных средств, если при этом приобретаемое за счет кредитных средств жилье является единственным пригодным для постоянного проживания жилым помещением для заемщика и членов его семьи, ипотека в силу закона в данном случае не возникнет. Такой вывод основывается на том, что согласно ст. 77 Закона об ипотеке, предусмотренная названной статьей ипотека в силу закона возникает лишь, если иное не установлено законом. Получается, что такое "иное" содержится в ст. 6 Закона об ипотеке. То же самое относится и к ипотеке, возникающей на основании договора, в данном случае сделка по передаче в залог имущества будет ничтожной в силу ее противоречия ст. 6 Закона об ипотеке.

Получается, для того, чтобы заложить квартиру или жилой дом по договору либо на основании закона, у потенциального залогодателя и членов его семьи должна иметься дополнительная жилая площадь, подпадающая под понятие "пригодного для постоянного проживания" жилья. Сразу возникает ряд вопросов, например, на каком основании указанная жилая площадь должна принадлежать залогодателю и членам его семьи - собственность, найм, если найм, то социальный или коммерческий? При наличии у залогодателя и членов его семьи требуемой жилой площади, могут ли они в период действия ипотеки распоряжаться ею - отчуждать, отказываться от приватизации (при социальном найме) либо расторгать договор найма жилого помещения при коммерческом найме?

В связи с тем, что в законе не указан вид права, на котором иное жилое помещение должно принадлежать залогодателю и членам его семьи, а имеется лишь ссылка на пригодность жилого помещения для постоянного проживания, для действительности ипотеки на момент ее возникновения (заключения договора об ипотеке - при договорной ипотеке и на момент государственной регистрации права собственности заемщика на приобретаемую за счет кредитных средств квартиру - при ипотеке в силу закона) у залогодателя и членов его семьи должно иметься на праве собственности либо на праве пользования иное, чем закладываемое, пригодное для постоянного проживания жилое помещение.

В связи с изложенным, при кредитовании физических лиц под залог жилых помещений (как при ипотеке в силу закона, так и при ипотеке в силу договора) во избежание признания залога не возникшим банкам необходимо осуществлять следующие мероприятия:

  • запрашивать у заемщика-залогодателя документы, подтверждающие наличие у него и членов его семьи на момент возникновения ипотеки иного, чем приобретаемое (закладываемое), пригодного для постоянного проживания жилого помещения;
  • включать в договор ипотеки - при возникновении ипотеки на основании договора либо в договор купли-продажи жилого помещения, приобретаемого за счет кредитных средств - при законной ипотеке условие о том, что закладываемое жилое помещение не является для залогодателя и членов его семьи единственным пригодным для постоянного проживания жилым помещением со ссылкой на документы, подтверждающие указанное обстоятельство;
  • получать от членов семьи залогодателя заявление о том, что приобретаемое за счет кредитных средств жилье не является для них единственным пригодным для постоянного проживания жилым помещением.

Если в течение срока действия кредитного договора, обеспеченного залогом жилого помещения, это жилое помещение станет для залогодателя и членов его семьи единственным пригодным для проживания, ипотека в отношении этого жилого помещения ввиду ее несоответствия ст. 6 ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» не станет недействительной, а также не прекратится. Указанное обстоятельство повлияет лишь на возможность обращения взыскания на заложенное жилое помещение (о недействительности ипотеки в указанном случае сказать нельзя, так как недействительная сделка недействительна с момента ее совершения (п. 1 ст. 167 ГК РФ)). В нашем же случае, на момент совершения сделки, связанной с возникновением ипотеки, требование закона о наличии у залогодателя и членов его семьи иного, чем закладываемое, пригодного для постоянного проживания жилого помещения, с учетом соблюдения указанных выше рекомендаций, соблюдается, следовательно на момент совершения сделка является действительной. Что касается прекращения ипотеки, то однажды возникнув, она может быть прекращена лишь по основаниям, предусмотренным действующим законодательством. Перечень таких оснований содержится в ст. 352 ГК РФ, а также в ст. 42, 58 Закона об ипотеке, среди них нет основания, прекращающего ипотеку в связи с возникновением обстоятельств, описанных в рассматриваемом случае. Тем не менее, несмотря на то, что ипотека в рассматриваемом случае не прекращается, возможность залогодателя удовлетворить свои денежные требования за счет стоимости заложенного имущества утрачивается до тех пор, пока у залогодателя и членов его семьи не появится иное, чем заложенное, жилое помещение, пригодное для постоянного проживания.

В связи с изложенным, при невозможности обращения взыскания на заложенное жилое помещение в связи с отсутствием у залогодателя и членов его семьи иного, чем предмет залога, жилого помещения банк может одним из следующих способов обеспечить наличие такого помещения:

- приобрести залогодателю и членам его семьи жилое помещение, стоимостью в пределах суммы первоначального взноса заемщика и погашенной части кредита - при кредитовании на приобретение жилья, и имеющие стоимость в пределах разницы между рыночной стоимостью заложенного жилого помещения и суммы обязательств заемщика перед банком;

- снять для залогодателя и членов его семьи пригодное для постоянного проживания жилое помещение по договору коммерческого найма, при этом включить в указанный договор членов семьи залогодателя, как лиц, постоянно проживающих с нанимателем (залогодателем);

обеспечить выделение залогодателю и членам его семьи жилого помещения из резервного фонда субъекта Российской Федерации, на территории которого обращается взыскание на предмет залога, в которое указанные лица могут быть выселены после обращения взыскания на заложенное жилое помещение. Такая возможность в настоящее время предусмотрена ст. 136.1 Жилищного кодекса РСФСР, в соответствии с которой обращение взыскания на квартиру или жилой дом, приобретенные на кредитные средства и являющиеся для залогодателя и членов его семьи единственным пригодным для проживания жильем, является основанием для предоставления залогодателю и членам его семьи жилого помещения из фонда жилья для временного проживания. Следует отметить, что пока норма данной статьи не работает, так как названный резервный фонд, согласно ст. 208 Жилищного кодекса РСФСР, должны формировать субъекты Российской Федерации, однако в связи с отсутствием соответствующего финансирования субъекты Российской Федерации такие фонды не создают.

<< | >>
Источник: АЮШЕЕВА Светлана Дабаевна. ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ ПРОБЛЕМЫ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ИНТЕРЕСОВ УЧАСТНИКОВ ПЕРВИЧНОГО РЫНКА ИПОТЕЧНОГО ЖИЛИЩНОГО КРЕДИТОВАНИЯ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук 2003. 2003

Еще по теме Залог, как способ обеспечения исполнения обязательств на первичном рынке ипотечного жилищного кредитования.:

  1. § 3. Правовое регулирование договорных отношений, связанных с ипотечным кредитованием
  2. Ипотека и ипотечный кредит
  3. 3.3. Рефинансирование кредиторов через операторов вторичного рынка ипотечных кредитов
  4. 2.1. Структура рынка ипотечного капитала, его основные участники
  5. 5.3. Основные этапы ипотечного кредитования
  6. 9.7. Ипотечный кредит
  7. 1.3. Развитие и становление системы ипотечного кредитования в современной России
  8. §2. Совершенствование законодательной и нормативной базы ипотечного кредитования
  9. Понятие ипотечного жилищного кредитования, первичный и вторичный рынки ипотечного жилищного кредитования.
  10. Участники первичного рынка ипотечного жилищного кредитования.
  11. Жилое помещение, как объект гражданских прав и обязанностей участников первичного рынка ипотечного жилищного кредитования.
  12. Залог, как способ обеспечения исполнения обязательств на первичном рынке ипотечного жилищного кредитования.