2.1. Состояние законодательной базы

Тщательно проработанная законодательная база имеет первостепенное значение для успешного развития ипотечного кредитования, поскольку основной привлекательной для кредиторов и инвесторов чертой, отличающей ипотечное кредитование от прочих финансовых инструментов, является жесткое обеспечение прав кредитора на получение долга.

В настоящее время основными законодательными актами, регулирующими деятельность субъектов ипотечной сферы (помимо основополагающих Гражданского, Жилищного и Налогового кодексов), являются следующие федеральные законы: «Об ипотеке (залоге недвижимости), «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», «О банках и банковской деятельности», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций», «Орынке ценных бумаг», «Об ипотечных ценных бумагах».

Помимо указанных федеральных законов существует множество региональных законов, связанных с ипотечным кредитованием (они лишь дополняют и уточняют нормы федеральных законов применительно к условиям конкретного региона), а также подзаконных актов.

Таким образом, в настоящее время имеется законодательная база для становления и развития системы ипотечного жилищного кредитования в нашей стране. Несмотря на это, существующее правовое поле ипотеки несовершенно и требует доработки. Основные усилия при этом должны быть направлены, с одной стороны, на устранение элементов т.н. «правового вакуума», с другой же - на снижение рисков каждого из участников ипотечной системы и создание привлекательных условий для потенциальных инвесторов.

Действующий в настоящее время федеральный закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» устанавливает порядок функционирования ипотеки как пра-

54 воотношений особого вида, а также содержит попытку создания инструмента вторичного ипотечного рынка — закладной.

Специалисты относятся к данному Закону неоднозначно.

Основная критика Закона связана с содержащимся в нем нововведением — закладной как самостоятельной ценной бумаги, фактически дублирующей или заменяющей договор ипотеки.

С другой стороны, ценная бумага, как правило, унифицирована и имеет ограниченное число реквизитов (номинал, дата выпуска и пр.). В то же время договор ипотеки может иметь неограниченное количество особых условий и всяких «нюансов», поэтому прямое копирование всего объема условий договора ипотеки в содержании закладной реализовать трудно. «5 данный момент сложно сказать, к чему приведет возможное появление подобной новой ценной бумаги на рынке... Однако фактом является то, что зарубежная практика (по крайней мере, если иметь в виду основные страны) не знает такого инструмента. Закладное свидетельство в США не является свободно обращающимся документом» .

Еще одним существенным недостатком рассматриваемого Закона до недавнего времени было то, что он создавал удовлетворительные условия для функционирования системы ипотечного кредитования под залог зданий, сооружений, помещений и т.п. (в т.ч. жилищной ипотеки). Однако ипотека, связанная с залогом земли (в первую очередь сельскохозяйственных угодий) как

Рубцов Б. Современные фондовые инструменты финансирования ипотечных кредитов //Рынок ценных бумаг, 2001, №6, с. 79.

55 основным инструментов привлечения кредитных средств сельхозпроизводителями, не могла быть реализована в полной мере, поскольку ограничение свободного оборота земель специального назначения носило практически запретительный для ипотеки характер.

Ситуация изменилась благодаря вступившим в силу в феврале 2004 г. изменениям в Закон:

- отменен прямой запрет на ипотеку сельхозугодий из земель сельхозорга- низаций, крестьянских и фермерских хозяйств и участков личных подсобных хозяйств, однако запрещена ипотека государственных и муниципальных зе мельных участков;

предусмотрен механизм защиты интересов заемщика -сельскохозяйственного производителя: не допускается обращение взыскания на заложенный земельный участок сельхозназначения до истечения периода сель-хозработ и сроков реализации сельхозпродукции (до 1 ноября года, в котором предусмотрено исполнение обязательств заемщика);

предусмотрен механизм залога прав аренды земельного участка (в пределах срока действия договора аренды) с согласия его собственника;

земельный участок оценивается в соответствии с законодательством об оценочной деятельности, оценочная стоимость участка определяется по соглашению залогодателя и залогодержателя.

Позитивное влияние данных изменений на правовые условия жилищной ипотеки имеет системный характер, поскольку эти нововведения расширяют потенциальный рынок ипотеки в России, создают базис для долгосрочного кредитования сельхозпроизводителей, а также создают условия для полноценного оборота земель сельскохозяйственного назначения.

Особого внимания заслуживает снижение размеров нотариального сбора при удостоверении договора об ипотеке (ранее взималось 1,5% от суммы договора), установленного Налоговым Кодексом РФ (гл.

56

за удостоверение договоров ипотеки жилого помещения в обеспечение возврата кредита (займа), предоставленного на приобретение или строительство жилого дома, квартиры, - 200 руб.;

за удостоверение договоров ипотеки другого недвижимого имущества -0,3% суммы договора, но не более 3000 руб.

Такое существенное снижение размера нотариального сбора при удостоверении договора об ипотеке снижает общий уровень издержек ипотечного механизма, что в свою очередь повышает доступность ипотечного кредита для населения.

Принятый в ноябре 2003 г. Федеральный закон «Об ипотечных ценных бумагах» дает новый толчок развитию ипотечного кредитования в России, открывая возможность функционирования вторичного ипотечного рынка как самостоятельного сегмента фондового рынка. Большинство специалистов приветствовало появление данного Закона как давно востребованного временем, однако его содержание вызывает многочисленные критические замечания.

Со своей стороны считаем необходимым отметить следующие его основные недостатки.

1. Одно из требований к ипотечному покрытию (п. 2 ст. 3) состоит в том, что основная сумма долга по обеспеченному ипотекой обязательству по каждому договору или закладной не должна превышать 70% определенной независимым оценщиком рыночной стоимости недвижимого имущества, являющегося предметом ипотеки.

Конечно, дисконт в размере 30% в значительной мере защищает права кредитора. В то же время это сужает круг потенциальных заемщиков. На мой взгляд, определение размера такого дисконта является скорее задачей ипотечного рынка, поэтому представляется целесообразным на начальном этапе развития вторичного ипотечного рынка предусмотреть механизм изменения (индексации) размера данного дисконта, например, в зависимости от конъюнктуры рынка недвижимости, а впоследствии исключить из текста Закона номинальное значение данного дисконта.

57

2. Одно из требований Закона (п. 1 ст. 8) состоит в том, что предметом деятельности ипотечного агента может быть только приобретение требований по кредитам (займам), обеспеченным ипотекой, и/или закладных.

По мнению диссертанта, данная формулировка не разъясняет, кто имеет право и должен исполнять функции обслуживания ипотечных кредитов, требования по которым приобрел ипотечный агент (начиная с расчета текущих платежей заемщиков и проверки полноты денежных поступлений и заканчивая работой с просроченными кредитами). Также не ясны вопросы об источнике средств для покрытия операционных расходов на данные операции, о налогообложении, о разграничении ответственности за возможные ошибки в операционной деятельности.

3. В п. 1 ст. 13 требования к ипотечному покрытию облигаций предусмат ривают, что такое покрытие могут составлять имущество, предусмотренное в самом данном Законе, а также государственные ценные бумаги и недвижимое имущество.

По мнению автора, наличие государственных ценных бумаг в ипотечном покрытии существенно изменяет характер данного покрытия, что может вводить в заблуждение потенциального покупателя ипотечных облигаций. Например, инвестор, приобретающий ценные бумаги, обеспеченные залогом недвижимости, принимает решение относительно приемлемости уровня рисков дан-

4. 58 ной сделки исходя в т.ч. из собственных прогнозов стоимости обеспечения в соответствии с ситуацией на рынке недвижимости. В то же время дефолт по государственным обязательствам, случившийся в 1998 г., указывает на то, что государственные ценные бумаги не всегда являются более прочным обеспечением, чем недвижимость.

Заметим кстати, что ипотечное покрытие ипотечных сертификатов участия (п. 1 ст. 21) в отличие от ипотечного покрытия ипотечных облигаций не включает государственные ценные бумаги.

Необходимо также учитывать, что ипотечное покрытие не только обеспечивает защиту интересов держателей ипотечных облигаций, но и является источником генерирования денежного потока, из средств которого должны делаться текущие выплаты владельцам облигаций. Однако объекты недвижимости, включенные в ипотечное покрытие, сами по себе не являются источниками притока денег (они могут стать таковыми, например, при их сдаче в аренду). В данной связи считаем, что включение в состав ипотечного покрытия активов, отличных от прав требования по кредитам и займам, обеспеченным ипотекой недвижимости, целесообразно лишь в рамках решения частной задачи - формирования дополнительного (временного) ипотечного покрытия (например, на короткий период замены некачественного ипотечного кредита). При этом должен быть создан механизм регулирования состава ипотечного покрытия как по видам активов (права по ипотечным кредитам и займам, государственные ценные бумаги и пр.), так и по срокам (в течение какого периода времени дополнительное/временное ипотечное покрытие должно быть заменено на основное).

В тексте Закона нет четкого указания, каким образом регулируются взаимоотношения (в т.ч. в части оплаты услуг) ипотечного агента и коммерческой организации - исполнительного органа ипотечного агента, а также ипотечного агента и специализированной организации, ведущей его бухгалтерский учет (п. 2 ст. 8).

Закон содержит положение о том, что в случае, когда должником по обеспеченному ипотекой обязательству является физическое лицо, то его жизнь

59 и здоровье должны быть застрахованы в течение всего срока действия обязательства в пользу такого физического лица (п. 2 ст. 3). Между тем сложившаяся банковская практика кредитования физических лиц, в т.ч. для целей приобретения жилья, такова, что выгодоприобретателем по подобному страхованию является банк-кредитор.

7. В Законе предусмотрены лишь формальные критерии квалификации ипотечных кредитов (займов), включаемых в ипотечное покрытие. При этом процедура андеррайтинга таких кредитов и займов не затронута. В Законе, возможно, и не нужно детально прописывать процедуру и критерии проверки платежеспособности заемщиков по названным кредитам и займам, однако следует предусмотреть надлежащий механизм и наделить необходимыми функциями соответствующие субъекты ипотечного рынка.

В целом можно отметить, что в данном Законе предпринята попытка, с одной стороны, реализовать разнообразные инструменты рефинансирования ипотеки (прообразы которых встречаются как в американской, так и в европейской системах ипотеки), с другой - ряд требований к описанным в нем ипотечным ценным бумагам сужает их возможности до единичных разновидностей инструментов рефинансирования, используемых в мировой ипотечной практике.

Понимание необходимости корректировки содержания Закона «Об ипотечных ценных бумагах» привело к тому, что соответствующий законопроект уже был внесен в Государственную Думу в мае 2004 г.

В целях устранения правового вакуума и совершенствования созданного к настоящему моменту правового базиса ипотеки Государственная Дума рассматривает также законопроекты «О строительных сберегательных кассах», «Об оптимизации условий совершения сделок жилищной ипотеки», «О федеральном бюро кредитных историй» и др.

В частности, проект закона «О строительных сберегательных кассах» предполагает регулирование механизма функционирования одноуровневого ипотечного рынка (подобно немецкой системе ипотеки). К его основным положениям относятся следующие:

60

строительная сберегательная касса (специализированный банк) привлекает деньги физических лиц (вкладчиков) в строительные сберегательные вклады (на определенный срок с выплатой оговоренных в договоре процентов) и обязана выдавать вкладчикам кредиты для улучшения их жилищных условий (приобретение жилья, возведение индивидуального жилья, приобретение земельного участка для частного строительства, ремонт жилья и т.п.) при условии подтверждения платежеспособности вкладчика, наступления его очередности и исполнения им договорных условий.

основы деятельности строительных сберегательных касс и регулирования их отношений с вкладчиками определяются в специальных правилах (перечень разрешенных данным организациям сделок строго ограничен), а Банк России устанавливает для них специальные нормативы и ведет надзор за их деятельностью.

Следует отметить, что законопроект требует правовой доработки, особенно в частях, не согласованных с отдельными нормами Гражданского кодекса. Принятие данного законопроекта после его доработки, по мнению диссертанта, будет положительно влиять на развитие российской системы ипотечного кредитования, поскольку создаст условия для применения на практике механизма европейской ипотеки, и в дальнейшем будет способствовать созданию уникальной российской ипотечной системы на основе результатов апробации различных моделей с учетом предпочтений рынка.

Для успешного функционирования ипотечной системы недостаточно одного лишь принятия даже самых необходимых законов. Крайне важно, чтобы любые законы соответствовали достигнутому к настоящему времени уровню правосознания граждан нашей страны и одновременно стимулировали повышение правовой культуры общества.

Среди региональных нормативных правовых основ ипотеки наиболее проработана законодательная база ипотеки в Москве, на основании которой в конце 1998 г. был запущен пилотный этап московской ипотечной программы. К

61

основным документам, регулирующим создание механизма ипотечного кредитования в Москве, можно отнести:

постановление правительства Москвы № 625 от 11.08.1998 г. (утверждена Концепция развития ипотечного жилищного кредитования в Москве);

закон Москвы от 31.03.1999 г. «Об организации и финансовом обеспечении внедрения системы ипотечного жилищного кредитования в г. Москве»',

постановление правительства Москвы № 738 от 29.09.1998 г. «О создании и обеспечении деятельности Московского ипотечного агентства»;

постановление правительства Москвы № 767 от 6.10.1998 г. «О реализации Концепции развития ипотечного жилищного кредитования в г. Москве»;

постановление правительства Москвы № 282 от 6.04.2000 г. «Об утверждении положения о резервном жилищном фонде» (о создании фонда временного проживания неплатежеспособных заемщиков в рамках ипотечной программы);

постановление правительства Москвы № 24 от 16.01.2001 г. «О состоянии и перспективах развития системы ипотечного жилищного кредитования в г. Москве» (принята новая концепция развития ипотечной программы в столице).

Сравнивая первую (1998 г.) и вторую (2001 г.) концепции московской ипотеки, можно отметить следующее.

Концепция 1998 г. предполагала достаточно жесткую схему ипотеки: ипотечные кредиты выдают уполномоченные правительством города банки на условиях, названных в § 1.4 настоящей диссертации, за счет специально выделенных для развития ипотеки бюджетных средств. Степень проработанности концепции позволяла создать схему взаимодействия участников ипотеки, при которой уровень рисков каждого из них был приемлемым. Подтверждением этому является успешная реализация пилотного этапа московской ипотечной программы.

Вторая концепция московской ипотеки расширила число потенциальных участников ипотеки (добавились ссудо-сберегательные кассы, а также строи-

62 тельные организации, реализующие жилье в рассрочку по аналогии с банковской ипотекой), не исключая механизм ипотеки, регулируемый в рамках 1-й концепции. Однако на фоне снижения общего уровня проработанности данной концепции по отношению к предыдущей, отсутствия необходимых федеральных законов она приобрела общий, рамочный характер. Следовательно, для функционирования стройной схемы взаимодействия участников столичной ипотеки, предусмотренных во 2-й концепции, потребуется разработка отдельных документов, регламентирующих отношения субъектов ипотеки, и принятие ряда новых законов.

Таким образом, практические результаты московской ипотечной программы указывают на существенную роль региональной власти в процессе реализации ипотечной программы в регионе, а также подтвердили положение о том, что без создания достаточно проработанного правового базиса на федеральном уровне невозможно функционирование массовой региональной ипотечной программы.