§ 1. Правовой режим лицензирования кредитных организаций

Необходимостью установления правового режима является целевая ориентация на регулирование конкретных областей общественных отношений во временных и пространственных границах, установление специфических режимных требований для определенной области деятельности^[33].

C точки зрения административного права, где наиболее основательно разработана концепция правовых режимов, целью административно­правового режима является предупреждение или затруднение преступной и иной противоправной деятельности, установление определенного правопорядка в конкретной сфере деятельности.^[34]

В сфере банковской деятельности и банковского регулирования также сформированы правовые режимы, обладающие специфическими свойствами.

Их наличие обусловлено тем, что, как уже указывалось выше, банковская деятельность является элементом кредитно-финансовой сферы государства и регулируется наиболее строго, поскольку социальные последствия противоправной деятельности могут быть весьма значительными.

В банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов, под которыми следует понимать порядок осуществления банковских сделок и последствия несоблюдения установленных правил.^[35]

При этом правовой режим понимается как совокупность режимных требований, предъявляемых к субъектам банковской деятельности.

Под правовым режимом банковской деятельности, следует понимать установленный законодательством Российской Федерации, нормативными актами Банка России специфический порядок государственного регулирования и осуществления банковской деятельности с целью развития и укрепления банковской системы, защиты интересов вкладчиков и клиентов банков от банковских рисков, предотвращения правонарушений в банковской сфере.

Кроме того, в силу особого порядка регулирования, каждый правовой режим в сфере банковской деятельности помимо вышеуказанной имеет свою специальную цель, что является одним из оснований их формирования и развития, а также дифференциации правовых режимов.

Необходимостью установления правового режима является целевая ориентация на регулирование конкретных областей общественных отношений во временных и пространственных границах, установление специфических режимных требований для определенной области деятельности^[36][37].

C точки зрения административного права, где наиболее основательно разработана концепция правовых режимов, целью административно­правового режима является предупреждение или затруднение преступной и иной противоправной деятельности, установление определенного правопорядка в конкретной сфере деятельности.

В сфере банковской деятельности и банковского регулирования также сформированы правовые режимы, обладающие специфическими свойствами.

Их наличие обусловлено тем, что, как уже указывалось выше, банковская деятельность является элементом кредитно-финансовой сферы государства и регулируется наиболее строго, поскольку социальные

последствия противоправной деятельности могут быть весьма значительными.

В банковской деятельности выделяются несколько правовых режимов, под которыми следует понимать порядок осуществления банковских сделок и последствия несоблюдения установленных правил.^[38]

При этом правовой режим понимается как совокупность режимных требований, предъявляемых к субъектам банковской деятельности.

Под правовым режимом банковской деятельности, следует понимать установленный законодательством Российской Федерации, нормативными актами Банка России специфический порядок государственного регулирования и осуществления банковской деятельности с целью развития и укрепления банковской системы, защиты интересов вкладчиков и клиентов банков от банковских рисков, предотвращения правонарушений в банковской сфере.

Кроме того, в силу особого порядка регулирования, каждый правовой режим в сфере банковской деятельности помимо вышеуказанной имеет свою специальную цель, что является одним из оснований их формирования и развития, а также дифференциации правовых режимов.

Согласно ст. 12 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирующими органами осуществляется контроль за соблюдением лицензиатом лицензионных требований и условий, определенных положением о лицензировании конкретного вида деятельности. С.С. Алексеев считает, что государственный контроль - это юридическое и организационное средство, предназначенное исключительно для обеспечения законности. Цель контроля состоит в стимулировании соблюдения норм права подконтрольными субъектами и в достижении законности. В отличие от утратившего силу Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25 сентября 1998 г. № 158-ФЗ, по которому надзор осуществляется лицензирующими органами, государственными надзорными и контрольными органами, в законе №

128-ФЗ контролирующими органами являются только лицензирующие органы».

Формирование дальнейшего изложения содержания данного вопроса, пожалуй, должно быть поставлено в зависимость от рассмотрения вопроса о лицензировании как методе административно-правового регулирования предпринимательской деятельности юридических лиц, к чему имеются все основания,^[39] наряду с определением его в качестве формы административно­правового регулирования, что также является небеспочвенным.

Определенное понимание проблемы может сложиться путем уяснения в самом общем плане, что представляет собой государственное регулирование и что -административный метод регулирования предпринимательской деятельности.

Уяснению первого вопроса уже было уделено значительное внимание.

Под государственным регулированием понимается регламентация государством в законодательных и иных нормативных правовых актах общих требований к государственной управленческой деятельности, осуществляемой органами исполнительной власти,^[40] установление и обеспечение государством общих правил деятельности субъектов общественных отношений и корректировка их в зависимости от изменяющихся условий.

Помимо этого, государственное регулирование выступает в качестве одной из функций государственного управления, и в этой связи его следует охарактеризовать как «использование методов и способов управления в процессе государственного управления, установление общеобязательных требований и

процедур для объектов управления и различных субъектов права с целью обеспечения общественного порядка, безопасности, равенства участников экономических отношений, основ демократической конкурентности, прав и свобод граждан».^[41] Таким путем через различные институты обеспечивается гарантирование прав субъектов предпринимательской деятельности, определяются организационные условия для осуществления такой деятельности.

Содержание государственного регулирования предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов включает в себя элементы:

а) нормативное установление общих требований в указанной выше сфере;

б) экономическое и правовое регулирование развития в этой сфере;

в) государственная поддержка и защита определенных юридических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

г) контроль за выполнением установленных законом требований и положений в этой сфере;

д) координационное управление, реализация надведомственных контрольно­надзорных полномочий в этой сфере^[42].

Понимание сущности государственного регулирования приводит нас к выводу, что вмешательство в деятельность хозяйствующих субъектов осуществляется C помощью ряда правовых средств: установления стандартов, регистрации, сертификации и, в том числе, лицензирования, причем основанного на следующем принципе: государство должно стремиться к тому, чтобы соблюдение интересов последнего и всего общества гармонично сочеталось с развитием предпринимательской деятельности, не ставящей ее в условия вынужденности поиска незаконных форм реализации. Таким образом, одной из основных задач государственного регулирования становится и введение необходимых запретов, и разумных ограничений, и необходимость содействия формированию с помощью определенных условий успешной предпринимательской деятельности лиц,

ориентирующихся на рыночную конъюнктуру, и закреплению у них таких интересов, которые соответствуют интересам всего общества.

При этом государственное регулирование в сфере предпринимательской деятельности хозяйствующих субъектов предполагает «сочетание частно­правовых действий коммерческих организаций и властно организационных мер со стороны государственных органов, которые призваны обеспечивать защиту прав, рынок в целом от монополизации и завышения цен, препятствующих свободной конкуренции на рынках товаров и услуг»,^[43] взаимодействие гражданско-правового и административно-правового методов регулирования отношений в сфере экономики.

Процесс государственного регулирования предполагает наличие правоотношения, в рамках которого функционируют, по меньшей мере, два участника - субъект и объект регулирования, то есть управляющий субъект и управляемый объект, взаимодействующие между собой в рамках указанного выше правоотношения, проявляющегося в рамках вертикальных правоотношений. При этом данная субординационная связь, как совершенно точно отмечается, может выражаться как в организационной подчиненности ^подчиненности), так и не отрицает координационной подчиненности^[44].

Основанием для возникновения административно-правовых отношений в данной сфере являются юридические факты, с которыми закон связывает их возникновение, изменение и прекращение. В опосредованной форме они закреплены в нормативных актах РФ, регулирующих вопросы образования, деятельности, реорганизации и ликвидации юридических лиц.

Вместе с тем, осуществляя административно-правовое регулирование предпринимательской деятельности, государство, осознавая социальную значимость тех или иных общественных отношений, вводит не только запреты и ограничения, но и в рамках разрешительного правового регулирования - объем

прав управомоченного лица, устанавливаемый конкретными дозволениями. Пределы реализации лицами своих субъективных прав, которые противоречат объективным интересам общества, вводятся за счет установления оснований для применения мер ответственности.

Такого рода вмешательства со стороны государства в экономическую сферу определяется необходимостью и достаточностью существенных элементов экономического регулирования в совокупности с корректировкой экономического развития в необходимом для удовлетворения общественных интересов направлении.

Данные выводы и замечания предваряют рассмотрение конкретной системы определенных способов целенаправленного воздействия властного субъекта на объект управления, предоставляют возможность более подробно затронуть вопрос правовых средств, используемых в регулятивных целях, то есть вопроса о методах регулирования^[45].

Не затрагивая вопроса о классификации методов регулирования,^[46] в связи с рассматриваемой проблемой отметим, что точка зрения об отнесении лицензирования к методам регулирования является достаточно дискуссионной, но не беспочвенной.

Некоторые авторы относят к методам административно-правового

регулирования лицензирование, регистрацию, тарификацию, квотирование, монополизм и антимонопольное регулирование, приватизацию, инвестирование и государственный протекционизм^[47]. Тем самым, по существу, в понятие метода фактически включаются непосредственно и сами средства правового воздействия, система которых составляет механизм правового регулирования. В этом случае метод может быть охарактеризован не только с помощью раскрытия правового положения (статуса) участников регулируемых общественных отношений (вида деятельности) по отношению друг к другу, но и через особенности возникновения правоотношений меду ними (характеристика юридических фактов); специфика возникающих конфликтов и особенности применения мер принудительного воздействия на нарушителей (признаки актов реализации прав и обязанностей, а также актов применения права).

Данная позиция может быть несколько скорректирована и изложена таким образом, чтобы подвести некую черту в раскрытии настоящего вопроса: понятие методов административно-правового регулирования является боле широким и охватывает средства административно-правового регулирования, к числу которых можно отнести все перечисленные институты.^[48]

Предварив рассмотрение понятия лицензирования данными мнениями, хотелось бы отметить следующее.

При существующем многообразии законов определение понятий контроля, надзора и регулирования является задачей теоретиков и практиков. Речь не идет о создании каких-либо новых правил - это прерогатива законодателей, а о том, чтобы расположить понятия, идеи и концепции таким образом, чтобы получить возможность интерпретировать массив «законодательного материала».

Юридическая наука пока еще не завершила разработку общих понятий

~ 49

контроля и надзора, применимых к экономической деятельности .

Вместе с тем, само содержание данных понятий не находится в статичном состоянии, поэтому необходимость переосмысления понятий надзора и контроля будет всегда находиться в зависимости от происходящих изменений и преобразований, выражающихся, прежде всего, в изменении количества полномочий, все большей дифференциации специальных видов деятельности, разработке правил, в которых нуждается рынок для осуществления своей деятельности, основанных на знании проблем и процессов органами, которые собираются регламентировать данные процессы.

Рассмотрение вопроса об административно-правовом регулировании предпринимательской деятельности строилось на понимании следующего принципа: государство в лице своих органов должно стремиться к тому, чтобы соблюдение интересов общества и государства было выгодно каждому отдельному субъекту предпринимательской деятельности.

Вместе с тем, изложенный принцип должен органично сочетаться со стремлением государства к тому, чтобы соблюдение интересов последнего и всего общества гармонично сочеталось с развитием предпринимательской деятельности, не ставящей ее в условия вынужденности поиска незаконных форм реализации. ^[49]

Таким образом, одной из основных задач государственного регулирования становится и введение необходимых запретов, и разумных ограничений, и необходимость содействия формированию с помощью определенных условий успешной предпринимательской деятельности лиц, ориентирующихся на рыночную конъюнктуру, и закреплению у них таких интересов, которые соответствуют интересам всего общества. Соблюдение данных принципов в идеале должно быть достигнуто путем их гармоничного сочетания.

Достижение данного результата возможно при условии обеспечения охраны прав и законных интересов одних субъектов предпринимательской деятельности и третьих лиц, в рамках правового регулирования установления государством пределов реализации прав и законных интересов других субъектов, в том числе в виде введения запретов и ограничений, с одной стороны, так и формирования определенных условий деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, и закреплению у них таких интересов, которые соответствуют интересам всего общества.

«Центральная идея - создать условия, при которых деятельность субъектов финансовых, кредитных, денежных отношений, преследующих свои частные интересы, будет обеспечивать экономически эффективные результаты»^[50].

C другой стороны, развитие данных принципов не должно идти в разрез с пониманием и необходимостью существования действенных механизмов реализации права граждан на занятие не запрещенными видами деятельности.

Подытожить сказанное можно следующим образом: публичный интерес призван, с одной стороны, обеспечивать устои государства и общества как условие их существования, с другой - гарантировать удовлетворение частных интересов и в единичном и в «общем» выражении. Выражение публичных интересов призвано гарантировать права и законные интересы граждан и юридических лиц, что достигается благодаря наличию в Гражданском кодексе ряда институтов публичного характера. Так, статья 1 ГК допускает

ограничение гражданских прав федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, безопасности государства. А частный интерес, как отмечается рядом авторов, «ожидание понимания и поддержки властей»^[51][52][53].

Именно институт лицензирования, позитивность которого в настоящее время очевидна, является таким действенным механизмом реализации конституционных прав граждан и способом обеспечения прав и законных интересов граждан, назначение которого обусловливает сбалансирование публичного (общественного) и частного интересов .

Как справедливо отмечается в литературе, закон включает две категории факторов - позитивные и негативные, цель которых обеспечить высокий

СО экономический эффект с помощью различных способов .

Поэтому представляется важным, чтобы правовая наука выработала ту грань, за которой режим лицензирования не принесет позитивного эффекта, а неоправданно ограничит свободу экономической деятельности, гарантированную Конституцией Российской Федерации.

Основная мысль здесь заключается в том, что поскольку свобода экономической деятельности является основополагающим принципом, любое ограничение этой свободы может осуществляться лишь в виде исключения. И, поскольку государственное вмешательство в частную деятельность является исключением, оно по определению может осуществляться только в

особых случаях, специально предусмотренных законом.

Некоторыми авторами уже обращалось внимание на данную правовую проблему, и были предложены критерии для достижения позитивного вышеуказанного эффекта: решение о введении режима лицензирования какой-либо деятельности должно приниматься законодателем не автоматически, а при условии невозможности обеспечить в полной мере защиту возникающих при этом публичных интересов иными средствами государственного контроля (например, сертификация (Прим, автора))^[54][55]. Таким образом, в основу решения вопроса о применении рассматриваемого государственного инструмента должен быть положен принцип

55 лицензировать только то, что нельзя не лицензировать .

К этому, пожалуй, можно добавить следующее: обоснованием государственного вмешательства в предпринимательскую деятельность может выступить принцип: оно разрешается там, где необходимо для обеспечения безопасности и соблюдения прав и свобод, общественных интересов и должно быть установлено законом. Ограничения, которые им не предусмотрены, являются незаконными, а законы об ограничениях, которые не основываются на целях, указанных выше, являются неконституционными. При этом государственное вмешательство не должно быть общим или отвлеченным, а должно соответствовать защищаемым и обеспечиваемым им общественным интересам. Конкретность установления

ограничений требует наличие специально оговоренных характеристик вмешательства.

Таким образом, в качестве объективного критерия отнесения того или иного вида деятельности к лицензируемым может выступать только присутствие публичного интереса, связанного с повышенной общественной, экономической, политической опасностью. При этом публичный интерес обусловлен, как правило, вовлечением в круг воздействия обширного круга лиц, не участвующих в осуществлении конкретного вида деятельности.

Еще одним фактором опасности для общественных интересов является повышенная доходность вида деятельности, приводящая к злоупотреблениям со стороны хозяйствующих субъектов.

Выбор в качестве мер воздействия на конкретный вид деятельности именно лицензирования является не объективным критерием, а субъективным фактором, который определяется решением субъектов управленческой деятельности.

Применение режима лицензирования предоставляет определенные преимущества. В его рамках усиленный государственный контроль за деятельностью, которая представляет публичный интерес, может быть реализован как путем предварительного, так и последующего контроля за соблюдением обладателями лицензий тех условий, на которых они были выданы. Именно лицензирование предоставляет возможность государству, с одной стороны, обеспечивать безопасность высокодоходной деятельности, связанной с реализацией экономических, социальных и других прав и интересов граждан, которая нуждается в государственном воздействии в целях обеспечения добросовестности осуществляющих ее хозяйствующих субъектов, с другой стороны, не вводить монополию на ее осуществление, не ограничивая свободу предпринимательства

Любой хозяйствующий субъект может заниматься любыми лицензируемыми видами деятельности, если у него имеется лицензия на ведение такого вида деятельности, являющаяся подтверждением его соответствия установленным государством условиям и требованиям применительно к данной деятельности.

Государство, выдавая лицензию, берет на себя ответственность за соответствие осуществляемой деятельности интересам безопасности государства и его граждан. Последние, в свою очередь, должны быть уверены, что наличие государственной лицензии означает нахождение деятельности данного субъекта под контролем государства и соответствие условиям лицензии.

Сфера банковской деятельности, в отношении которой введен лицензионный механизм, нуждается в государственном воздействии в целях обеспечения добросовестности субъектов, ее осуществляющих, и в привлечении специалистов, обладающих определенными навыками, что свидетельствует в пользу вышесказанного о необходимости контроля со стороны государств за данным видом деятельности.

Рассматривая лицензирование как вид государственной деятельности, способный оказать значительное, в том числе негативное воздействие на направления и темпы развития предпринимательства в России, следует и для оптимизации данной деятельности, и для детальной регламентации указанного явления, и выработки единого подхода к его формированию определить его иные основные принципы. Работа, проделанная в данном направлении рядом авторов, среди которых Ж.А. Ионова, О.М. Олейник, В.В. Кудашкин позволяет обобщить «накопившийся материал» и дополнить его с учетом изменений, которые были внесены за прошедшее время в действующее законодательство РФ о лицензировании^[56].

C принятием Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» действующее законодательство закрепило основные принципы осуществления лицензирования:

1. обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации.

Регламентация лицензирования должна содействовать установлению правовых

основ единого рынка, обеспечению единства экономического пространства в Российской Федерации. Данный принцип закреплен в ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации, устанавливающей и гарантирующей единство экономического пространства России. Это понятие охватывает свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции и свободу экономической деятельности.

Осуществление лицензируемой деятельности невозможно без единства рынка, которое означает исключение любых препятствий деятельности лицензиата на территории России в соответствии с лицензией, компетентными органами. C нарушениями экономического пространства связаны ограничения на данных рынках и меры, направленные против экономической свободы, в особенности частнопредпринимательской деятельности. Признание и одинаковая защита всеми допускаемыми средствами и способами любых, не противоречащих законодательству форм хозяйствования, и признаваемых законом имущественных прав гарантируют недопустимость установления законодательством каких-либо привилегий или ограничений для тех или иных субъектов хозяйственной деятельности. Вместе с тем, права и свободы человека и гражданина на экономическую деятельность могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, а какой это необходимо для защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации).

Гражданский кодекс РФ также указывает на возможность ограничения гражданских прав, когда это необходимо для защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц, обеспечения безопасности государства. В сфере частного права выражение публичных интересов призвано гарантировать права и законные интересы граждан и юридических лиц. Это достигается, в том

C *7

числе, наличием в ГК РФ институтов публичного характера . Публичный интерес

⁵⁷ Тихомиров. Право и публичный интерес//3аконодательство и экономика, № 3,2002, с. 4- 5.

призван, с одной стороны, обеспечивать устои общества и государства как условие их существования, с другой - гарантировать удовлетворение частных интересов в их единичном и концентрированном выражении. В любом случае, допущение в отдельных случаях возможности введения ограничений в сфере экономической деятельности предполагает не абсолютный запрет деятельности хозяйствующих субъектов, а изменение «режима деятельности» , причем только на основании федерального закона. Данные условия объективно обусловлены и соответствуют тем конституционно признаваемым целям, во имя достижения которых устанавливаются ограничения.

Вторая «оговорка» позволяет не ставить реализацию данного принципа в зависимость от решения правоприменителя, допуская произвол органов власти и должностных лиц. Только посредством федерального закона, а не решением федерального Правительства или органов исполнительной власти, в том числе субъектов РФ, могут вводиться ограничения прав и свобод человека и гражданина, регулирование которых отнесено к ведению Федерации в соответствии со ст. 71 Конституции РФ.

2. установление единого перечня лицензируемых видов деятельности.

Проблема единого законодательного подхода к формированию перечня лицензируемых видов деятельности длительное время стояло чрезвычайно остро, основанием чему в немалой степени служило ранее действовавшее правило ст. 21 Закона РСФСР «О предприятиях и предпринимательской деятельности», относившее вопросы лицензирования как к компетенции Правительства РФ, так и правительств республик в составе РФ, уполномоченных им органов. На практике это привело к изданию федеральными министерствами и субъектами РФ правовых актов о лицензировании того или иного вида деятельности. Результатом этого стало накопление обширного, разрозненного и противоречащего друг другу нормативного материала. Нормы о лицензировании можно было встретить даже в актах органов местного самоуправления.

со

Комментарий к Конституции Российской Федерации под общ. ред. В.Д. Карповича. Указ, раб., с. 563.

Первой и несколько запоздалой попыткой устранения данной проблемы стало принятие Постановления Правительства РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности»^[57], в котором был утвержден единый порядок выдачи лицензий и перечень видов лицензируемой деятельности, насчитывавший 87 видов, из которых только лишь незначительная часть упоминалась в законах. Вместе с тем, в нем содержалась положение, согласно которому порядок лицензирования видов деятельности, установленный законодательными актами РФ и актами Президента РФ не затрагивается настоящим Постановлением.

Установление режима «лицензионности» того или иного вида деятельности только на основании федерального закона было закреплено ст. 49 ГК РФ. Этим был подчеркнут тот факт, что поскольку лицензирование как разрешительная деятельность содержит элементы ограничения прав и свобод граждан при осуществлении предпринимательской деятельности, правовое регулирование ее должно осуществляться только на основании федеральных законов. Однако, к сожалению, на практике нормативные акты Президента РФ, Правительства РФ и исполнительных органов субъектов Федерации активно принимались и применялись органами власти. Перечень лицензируемых видов деятельности пополнялся и за счет указанного Постановления Правительства РФ, и, например, Указа Президента РФ «О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации»^[58], вводящему лицензирование деятельности по доверительному управлению имуществом паевых инвестиционных фондов и оценке их имущества.

Вместе с тем, можно говорить о том, что после введения в действие указанных норм ГК РФ, выработалась единая активная позиция судебных органов судебной власти РФ, выражающая мнение о незаконности нормативных актов органов субъектов РФ о лицензировании отдельных видов деятельности^[59], устанавливающих дополнительные перечни видов деятельности, подлежащих

лицензированию, как принятых с превышением полномочий и нарушением федерального законодательства. Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 05.02.1997 г. указал, что признание судом права субъекта РФ на введение лицензирования отдельного вида деятельности, не предусмотренного к лицензированию законодательными актами РФ, противоречит действующему законодательству.

Кроме того, все могущие возникнуть сомнения в отношении правомерности и введения новых видов лицензируемой деятельности посредством актов, не являющихся федеральными законами, а также их легитимности, были полностью сняты судебными органами. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 01.07.1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации» указали, что перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законом.

В связи с этим следует иметь в виду, что после введения в действие Кодекса виды деятельности, подлежащие лицензированию, могут устанавливаться только законом⁶².

Нормативные акты, устанавливающие лицензирование, которые были приняты после введения в действие ГК РФ, не подлежали применению, а те, которые были изданы до введения ГК РФ и регулировавшие указанные правоотношения - подлежали применению до принятия соответствующих законов.

Впоследствии некоторые иные противоречия были разрешены принятием ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25.09.1998 г.

3. установление единого порядка лицензирования на территории Российской Федерации.

Совершенно верно отмечается, что роль государства в настоящее время в экономической сфере сводится к осуществлению ряда функций, среди которых первая - установление того, что принято называть правилами экономической

Вестник Высшего Арбитражного суда Российской Федерации, 1996, № 9.

игры, то есть изданию законов, определяющих правила поведения субъектов экономической, хозяйственной деятельности, распространяющихся на всех участников соответствующих отношений, не делая исключения для лицензионных.

Однако, по мнению других авторов, «вряд ли можно признать правильной устоявшуюся практику регламентации порядка лицензирования из единого центра. Принимаемые таким образом нормативные акты не могут учесть специфики местных условий и носят чрезмерно обобщенный характер. Это вынуждает органы исполнительной власти субъектов РФ детализировать порядок выдачи лицензий в собственных нормативных правовых актах... Разумный компромисс видится в схеме, при которой федеральное правительство принимает Типовые положения по тем видам деятельности, когда лицензирование отнесено к компетенции региональных властей, а последние осуществляют на их основе непосредственную детальную регламентацию отношений по выдаче соответствующих специальных разрешений, что только «послужит укреплению законности» в данной сфере».^[60][61]

В любом случае ограничение правоспособности юридических лиц, к каковому относится лицензирование, допускается в порядке, определенном законом, причем речь идет только об ограничениях, которые исходят от компетентных органов, наделенных правом выдачи лицензий.

Все эти вопросы, имеющие законодательное определение составляют базу для правового режима лицензирования. Следовательно, применительно к различным видам предпринимательской деятельности правовой режим имеет одинаковое, идентичное для всех юридическое содержание;

4. установление лицензионных требований и условий положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

Лицензирование способно оказать значительное, в том числе и

негативное воздействие на темпы и направления предпринимательства в России. Детальная правовая регламентация этого института исключительна важна. Поэтому Законом о лицензировании установлен единственный источник лицензионных требований — положения о лицензировании конкретных видов деятельности, которые утверждаются Правительством РФ, которое, в свою очередь, определяет федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие лицензирование конкретных видов деятельности.

Вместе с тем, не следует обходить вниманием то обстоятельство, что некоторые виды деятельности в силу их специфики, на которые действия закона о лицензировании не распространяется, лицензируются в соответствии со специальным законодательством РФ, что, впрочем, не противоречит названному закону, а напротив, прямо им же предусмотрено.

Статья 1 закона о лицензировании предусматривает виды деятельности, на которые действие данного закона не распространяется. К числу таковых относится банковская деятельность. Таким образом, особенности лицензирования кредитных организаций установлены законом о банках и банковской деятельности, действие которого в соответствии с требованиями «базового» закона лицензировании не подлежит какому-либо изменению;

5. гласность и открытость лицензирования;

6. соблюдение законности при осуществлении лицензирования.

Данные два принципа являются своего рода исходными началами для осуществления предпринимательской деятельности.

В демократическом государстве крайне необходимо, чтобы нормы законов были доведены до всеобщего сведения, поскольку состояние гласности в сфере законодательства непосредственно затрагивает права и законные интересы граждан и других субъектов права. Знание законов не может быть чьей-то привилегией. Тем более что в настоящее время созданы все условия для решения этой задачи. Любые нормативные акты, затрагивающие права, свободы и обязанности граждан вступают в силу, действуют и применяются, если они были официально опубликованы.

Все это в полной мере относится и к реализации прав граждан в сфере предпринимательской деятельности, зачастую тесно связанной с лицензированием.

Поэтому реализация указанного принципа гласности и открытости информации в лицензионных отношениях гарантирует право граждан получать всю информацию, касающуюся требований в сфере лицензирования, доступных и открытых для ознакомления для всех заинтересованных лиц.

Обязанность соблюдения установленных законодательством норм о лицензировании касается всех абсолютно граждан, так и органов государственной власти, местного самоуправления, должностных лиц, что обеспечивает единообразное применение этих норм, устанавливающих основные принципы осуществления лицензирования, органы, осуществляющие лицензирование, требования для получения лицензии. Их действие носит универсальный, общеобязательный характер для всех без исключения должностных лиц, органов власти, граждан. Таким образом, данный принцип тесно связан с принципом законности.

Современное понимание законности как требования, направленного на точное, неукоснительное и неуклонное соблюдения всеми субъектами норм права, связано с провозглашением России правовым государством, что означает связанность самого государства правом, обеспечение им прав и свобод человека, правопорядка. По своему содержанию законность находится в тесной связи с демократией, верховенством закона, предполагает единообразное понимание законоположений на всей территории страны.

Обеспечение законности, в первую очередь, означает как равенство граждан перед законом, создание возможностей фактического соблюдения законов и иных правовых актов всеми физическими и юридическими лицами, государственными органами и должностными лицами, муниципальными образованиями, а также специальных гарантий законности: надзора и контроля за ее состоянием; эффективной системы мер юридической ответственности, защиты и восстановления нарушенного права.

Среди аспектов законности, выделяемых при осуществлении

лицензирования^[62], выделяются следующие:

а) приоритет законов над подзаконными актами, что означает доминирующее значение федеральных законов при регламентации лицензирования, недопустимость внесения корректив в федеральные законы о лицензировании подзаконными актами;

б) гарантии реализации конституционных прав граждан в процессе осуществления лицензируемой деятельности, предполагающие, в частности, возможность обжалования действий должностных лиц лицензирующих органов;

в) паритет защиты общегосударственных интересов и частных прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей.

Наряду с ними практикой лицензирования выработаны некие общие подходы осуществления лицензионной деятельности:

1. платность лицензирования.

Возмездный (платный) характер лицензирования предполагает установление и взимание платы за выдачу лицензии и за переоформление документов, под тверждающих наличие лицензии;

2. непередаваемость права на занятие определенного вида деятельностью, предоставленного лицензией.

Данный принцип формулируется в законодательстве о лицензировании как запрет передавать лицензию другому лицу. При этом речь отнюдь не идет о фактической передаче (вручении) лицензии иному лицу, а о правах, предоставляемых лицензией на осуществление отдельных хозяйственных операций. То есть, подразумевается персональный характер выданной лицензии. Соответственно лицензируемая деятельность может выполняться только конкретным персонифицированным лицензиатом, так как виды деятельности, являющиеся предметом специальной правоспособности, требуют получения специального разрешения - лицензии^[63];

3. публичный характер. Данный принцип проявляется в выдаче лицензий только специально уполномоченным органами в порядке осуществления им функций по регулированию экономической деятельности. То есть специальные разрешения могут выдаваться только органами публичной власти^[64].

4. установление ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии или ее осуществления с нарушением условий, предусмотренных лицензией.

Деятельность без лицензии, когда ее наличие предусмотрено законом для осуществления деятельности или деятельность с нарушением условий, установленных лицензией, предполагает применение к нарушителям различных санкций. В настоящее время создан достаточно четкий и всесторонний механизм юридический ответственности за «безлицензионную» деятельность.

Устранение определенных правовых проблем в данной сфере было достигнуто в результате принятия нового Кодекса РФ об административных правонарушениях, предусматривающего ответственность за данную категорию правонарушений в области охраны собственности, в сфере промышленности, строительства и энергетики, санитарно-эпидемиологического благополучия населения, охраны окружающей природной среды, связи и информации, предпринимательской деятельности, финансов, рынка ценных бумаг, общественной безопасности. Уголовная ответственность предусмотрена за незаконное предпринимательство (без лицензии или с нарушением условий лицензирования) и незаконную банковскую деятельность.

Действующее законодательство позволяет РФ позволяет не только определить исходные начала, лежащие в основе лицензирования — принципы осуществления лицензирования, но предоставляет возможность оперировать легальным определением понятия лицензирования предпринимательской деятельности, что до недавнего времени было невозможно в силу отсутствия такого определения, что, впрочем, в свою очередь, позволило рассматривать лицензирование в различных ракурсах,

Так, лицензирование определялось О.М. Олейник в качестве особого правового режима начала и осуществления отдельных признанных законодательством видов предпринимательской деятельности, предполагающее:

государственное подтверждение и определение пределов права на ведение хозяйственной деятельности;

государственный контроль за осуществлением деятельности;

возможность прекращения деятельности по особым основаниям органами государства.^[65]

В данном определении речь идет о праве, которое появляется у юридического лица при лицензировании, однако не раскрывается содержание этого права.

Юридическое назначение лицензирования состоит не в конкретизации пределов имеющейся у лица правоспособности, а в ее легитимации.

Такое понимание сущности лицензирования можно найти у ряда авторов, среди которых В.В. Кудашкин.^[66][67]

В юридической литературе зачастую прослеживается тенденция определения

70 лицензирования как формы легитимации или легализации предпринимательства.

Данные определения далеко не исчерпывают все сложившиеся в настоящее время точки зрения по поводу понимания лицензирования. Это объясняется зачастую несколько поверхностным определением понятия, по существу мало дающего для раскрытия его внутренних свойств.

Так, Ж.А. Ионова определяет лицензирование как административный инструмент, представляющий собой по существу юридический запрет

заниматься той или иной деятельностью без получения специального разрешения, а по своей природе - простую форму государственного регулирования предпринимательства^[68][69].

Л.И. Цихоцкая считает, что содержанием лицензирования является организационно-корректирующее воздействие государства на управляемый объект и что лицензирование - это одна из функций государственного управления, то есть один из наиболее общих и типичных способов воздействия государства хозяйствующих субъектов.

Как форма ограничения правоспособности юридических лиц определяется лицензирование у М. Брагинского и К. Ярошенко^[70].

Проблема понимания лицензирования исследовалась и другими авторами. В качестве вида государственного контроля, направленного на обеспечение защиты прав, законных интересов, нравственности и здоровья граждан, обеспечения обороны страны и безопасности государства понимается лицензирование у И.В. Ершовой и Т.М. Ивановой^[71]

Лицензирование как вид государственного надзора фигурирует в работах по банковской тематике.

Перечисленные подходы уже были исследованы в юридической литературе,

и их детальный правовой анализ позволил дать определенную характеристику лицензированию.

Вместе с тем, неоднозначность приведенных определений института лицензирования обусловливает необходимость постановки вопроса о сущности прав, предоставляемых лицензией на осуществление отдельных хозяйственных операций. Решение этого вопроса можно найти у В.В. Кудашкина, который пишет, что «эти права могут быть либо основанием правоспособности субъекта правоотношений, либо основанием субъективного права, предоставляемого разрешительным порядком в рамках имеющейся правоспособности». Определяя конституирующие признаки правоспособности и субъективного права, необходимо отметить, что правоспособность, по мнению С.Н. Братуся, имеет значение лишь в качестве выражения абстрактной, то есть общей возможности быть носителем прав и обязанностей. В отличие от правоспособности субъективное право - это принадлежащее данному субъекту наличное, существующее право. В содержание субъективного права входят конкретные проявления правоспособности как правомочия, которые действительно могут быть реализованы данным лицом^[72].

«Конституирующим признаком правоспособности является абстрактный характер имеющегося у лица возможности быть носителем прав и обязанностей. К свойствам, определяющим характер такой возможности, относятся: неоднократность повторения юридически значимых действий, не требующих каждый раз правовой легитимации для их совершения, неопределенность конкретного содержания этих юридически значимых действий в рамках имеющихся возможностей; относительная неопределенность конкретных объектной гражданских прав, в отношении которых совершаются юридически значимые действия. Все это в полной мере относится к тем правам, которые возникают у субъекта правоотношений при получении лицензии на определенный вид

деятельности, вследствие чего их можно идентифицировать как элемент правоспособности, а не как субъективное право.

Конституирующими признаками субъективного права являются конкретность предоставляемых субъекту правомочий и разовость действий, осуществляемых в рамках этих правомочии» ^[73].

Правильное понимание указанных двух понятий позволяет говорить о юридической природе института лицензирования, «объектом которого является хозяйственная деятельность. Оно состоит в легитимации правоспособности (в области действия локальных запретов при общем дозволении) или наделении специальной правоспособностью лиц (при общем запрете) в сферах общественных отношений, которые государство определило сферами своих публичных интересов. Если же объектом лицензирования является отдельная хозяйственная операция, то юридическая природа лицензирования состоит в предоставлении лицу субъективного права на реализацию имеющейся правоспособности».

Вместе с тем, было бы неверным, сославшись на наличие в законодательстве определения понятия лицензирования, не суммировав вышеизложенное, предложить его.

На сегодняшний день центральное место в системе российского законодательств о лицензировании занимает Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности», содержащий определение лицензирования, которое, в свою очередь, составляет базу для всего правового режима лицензирования.^[74]

Под лицензированием в Федеральном законе «О лицензировании отдельных видов деятельности» понимаются мероприятия, связанные с предоставлением лицензий, переоформлением документов, подтверждающих наличие лицензий, приостановлением и возобновлением действия лицензий, аннулированием лицензий и контролем лицензирующих органов за соблюдением лицензиатами при осуществлении лицензируемых видов деятельности соответствующих лицензионных требований и условий;

Как уже отмечалось, в соответствии с нормами ст. 1 настоящего Федерального закона его действие не распространяется на деятельность кредитных организаций, однако приведенное определение не может не быть применено в научных изысканиях по банковской тематике.

А об отражении сущности института лицензирования в банковской деятельности говорит А. Ю. Симановский: «целью процедур, осуществляемых в рамках лицензирования, является минимизация риска допуска на рынок банковских услуг или на отдельный его сегмент организации, функционирование которой заведомо несет угрозу интересам кредиторов и клиентов и угрозу системного характера. Причиной такого рода угроз является потенциальная недобросовестность, недостаточная квалификация менеджмента, непрозрачность корпоративной структуры, препятствующая реализации требований рыночной дисциплины и осуществлению эффективного надзора, заведомая неэффективность управления, исходная слабость капитальной или неадекватность материальной базы, повышенная опасность принятия чрезмерных рисков и т.д.

В силу того значения, которое устойчивость банковских систем имеет для

экономической и социальной стабильности с рыночной экономикой, процедура создания банков отличается вполне определенными особенностями и является в общем случае существенно более жесткой, чем процедура создания не только иных коммерческих структур, но и, часто, процедуры создания иных финансовых посредников. Если лицензирование призвано минимизировать риск появления на рынке банковских услуг заведомо больных организаций, а согласование структурных изменений - риск пагубного влияния, которое могут оказывать на кредитные организации потенциальные «порочащие» связи, то текущий надзор занимается угрозами здоровью кредитных организаций, обусловленных их поведением и неблагоприятным влиянием окружающей среды.^[75]