§3 Индивидуально-правовое регулирование в системе государственного регулирования банковской деятельности.

Как было показано выше, государственное регулирование по форме бывает двух видов: нормативное и индивидуально-правовое.

Индивидуально правовое регулирование представляет собой принятие Банком России (иными органами государственного регулирования банковской деятельности) индивидуально-правовых актов в отношении конкретных кредитных организаций.

По нашему мнению, к средствам индивидуально-правового регулирования деятельности относятся следующие:

1. Государственная регистрация и лицензирование банковской деятельности;

2. Согласование и разрешение совершения отдельных действий в сфере банковской деятельности;

3. Применение мер воздействия регулятивного характера и ответственности к кредитным организациям.

При этом следует иметь в виду, что средства индивидуально-правового регулирования тесно связаны со средствами нормативно-правового регулирования, в механизме государственного регулирования являются их развитием в сфере правоприменительной деятельности. Нормативное и индивидуально-правовое регулирование банковской деятельности являются видами государственного регулирования в данной сфере и в совокупности образуют действующий правовой режим государственного регулирования в определенный момент времени.

C помощью средств индивидуально-правового регулирования нормативно-установленные режимные требования реализуются в индивидуально-правовых актах в отношении конкретных кредитных организаций, и, наравне с нормативным регулированием, являются основанием возникновения правоотношений между субъектами и объектами управленческой системы в сфере государственного регулирования банковской деятельности. Таким образом, некоторые правовые средства этих двух видов регулирования имеют в качестве основы один институт законодательства, но являются разными проявлениями определенного правового феномена.

К примеру, лицензирование банковской деятельности, как было показано выше, с точки зрения нормативного регулирования является режимным требованием, формирующим основу правопорядка в банковской деятельности, с другой стороны, лицензирование, а именно право Банка России выдачи и отзыва лицензии является средством индивидуально­правового регулирования деятельности конкретной кредитной организации.

Средства индивидуально - правового регулирования применяются, когда в отношении конкретной кредитной организации необходимо осуществить какое - либо правовое воздействие и неразрывно связаны с деятельностью органов банковского регулирования и надзора.

C помощью правовых средств данного вида осуществляется:

• создание кредитной организации как юридического лица, посредством выдачи лицензии на осуществление банковских операций;

• предоставляется статус банка небанковской кредитной организации;

• изменяется статус кредитной организации путем расширения круга осуществляемых банковских операций или их ограничения;

• применяются меры воздействия;

• прекращается деятельность кредитной организации

1. Государственная регистрация и лицензирование банковской деятельности.

Государственная регистрация и лицензирование банковской деятельности представляют собой единый процесс создания кредитной организации в силу специальной компетенции кредитной организации и невозможности осуществлять какую-либо деятельность без наличия лицензии.

В соответствии со ст. 12 Закона "О банках и банковской деятельности", ст. 4 Закона "О Центральном банке РФ (Банке России)" и Инструкцией Банка России от 14 января 2004 года № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» Банк России осуществляет государственную регистрацию кредитных организации, что означает создание кредитной организации в качестве юридического лица, получение определенной правоспособности и возможность осуществлять деятельность, необходимую для подготовки к лицензированию в качестве кредитной организации.

В этом смысле государственная регистрация и лицензирование представляют собой отдельные правовые средства регулирования, которые объединены общей целью - создание кредитной организации.

C формально правовых позиций лицензия представляет собой специальное разрешение на право совершения банковских операций в виде официального документа с соблюдением определенных реквизитов, с другой

стороны, право осуществлять деятельность на которую требуется лицензия, возникает с момента получения такой лицензии, и с такой точки зрения лицензия представляет собой само право осуществлять определенную деятельность.

А. Ю. Викулин, рассматривая проблематику лицензирования банковской деятельности дает следующее определение лицензии на осуществление банковских операций - это специальное разрешение Банка России на осуществление банковской деятельности (банковских операций) в форме официального документа, удостоверяющего с соблюдением установленной законом формы (реквизитов) право кредитной организации на осуществление указанных в нем банковских операций без ограничения сроков действия такого документа^[25].

Возможно, данное формальное определение имело бы смысл дополнить положением, закрепленным в статье 13 Закона "О банках и банковской деятельности”, что лицензия на осуществление банковских операций является единственным основанием для осуществление банковской деятельности.

Изучение же государственной регистрации и лицензирования деятельности кредитной организации с позиций правового регулирования, правового средства в механизме регулирования, позволяет гораздо глубже понять природу лицензирования и государственной регистрации как средства надзора и контроля за созданием кредитной организации и ее деятельности.

Выдача лицензии кредитной организации является составным элементом надзора (контроля) за осуществлением банковской деятельности, в частности за созданием кредитной организации, поэтому данное правовое средство, как и все средства индивидуально-правового регулирования, реализуются в процессе деятельности органа банковского регулирования - Банка России.

Выдача лицензии преследует две цели:

1. обосновать процесс вхождения в банковскую деятельность путем проведения экономической экспертизы создания кредитной организации;

2. убедиться в компетенции и добросовестности руководства банка или финансового института, предлагающего осуществлять банковские операции.

Государственная регистрация и лицензирование с точки зрения категории правового регулирования имеют тройственную правовую природу:

1. они являются правовыми средствами регулирования банковской деятельности, надзора за законностью создания кредитной организации и соблюдения ей законодательства как субъекта банковской деятельности;

2.

В настоящее время Банк России не осуществляет государственную регистрацию кредитных организаций, он принимает решение о государственной регистрации. Это следует из того, что в пункте 6.13 Инструкции Банка России № 109-И «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковских операций» говорится, что Банк России (Департамент лицензирования деятельности и финансового оздоровления кредитных организаций Банка России) в течении трех рабочих дней с момента принятия решения о государственной регистрации кредитной организации направляет с сопроводительным письмом в уполномоченный регистрирующий орган по предлагаемому местонахождению создаваемой путем учреждения кредитной организации документы, предусмотренные Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». Государственную регистрацию проводит уполномоченный регистрирующий орган, а Банк России не позднее трех рабочих дней со дня получения уведомления от уполномоченного регистрирующего органа, вносит в Книгу государственной регистрации

кредитных организаций сведения о государственной регистрации кредитной организации.

Банк России принимает решение о государственной регистрации кредитных организаций, осуществляет взаимодействие по вопросам государственной регистрации кредитных организаций с Министерством Российской Федерации по налогам и сборам, его соответствующим подразделениями в Российской Федерации, выдает кредитным организациям лицензии на осуществление банковских операций, ведет реестр выданных лицензий на осуществление банковских операций, ведет Книгу государственной регистрации кредитных организаций в целях осуществления контрольных и надзорных функций.^[26]

3. Лицензирование является средством защиты публичных интересов, которые в данном случае проявляются в следующем виде:

- обеспечение правопорядка в сфере банковской деятельности;

- защита банковской системы от возможности системных кризисов;

- защита клиентов кредитных организаций, вкладчиков, выступающих потребителями банковских услуг от незаконной банковской деятельности. Лицензирование является средством регулирования банковской деятельности в силу того, что по объему правоспособности и сроку существования кредитной организации существуют несколько видов лицензий. Созданному путем учреждения банку могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц);

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц;

- лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов.

Созданной путем учреждения небанковской кредитной организации в зависимости от ее вида могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для расчетных небанковских кредитных организаций;

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте для небанковских кредитных организаций, осуществляющих депозитно-кредитные операции.

Банку, имеющему лицензию на осуществление банковских операций, для расширения деятельности могут быть выданы лицензии следующих видов:

- лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады денежных средств физических лиц). При наличии данной лицензии банк вправе устанавливать корреспондентские отношения с неограниченным количеством иностранных банков;

лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов. Данная лицензия может быть выдана банку при наличии или одновременно с лицензией на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте;

- лицензия на привлечение во вклады денежных средств физических лиц в рублях;

- генеральная лицензия. Данная лицензия может быть выдана банку, имеющему лицензии на осуществление всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте, а также выполняющему установленные нормативными актами Банка России требования к размеру собственных средств (капитала).

Таким образом, лицензирование выступает как средство надзора и регулирования в силу наличия лицензии, предоставляющих кредитным организациям объем прав и необходимости для расширения круга операций удовлетворять требованиям Банка России.

Кроме того, отзыв лицензии на осуществление банковских операций также можно рассматривать как средство индивидуально-правового регулирования банковской деятельности кредитной организации, поскольку, при наличии оснований, предусмотренных статьей 20 Закона "О банках и банковской деятельности", Банк России индивидуально-правовым актом - Приказом, лишает кредитную организацию права осуществлять банковские операции. О.М. Олейник характеризует отзыв лицензии кредитной организации как наиболее тяжелую санкцию для кредитной организации и форму и основание прекращения банковской деятельности^[27].

Вышеизложенное позволяет сделать вывод, что лицензирование является основным правовым средством индивидуально-правового регулирования банковской деятельности и выражается в разрешении (предоставлении права) осуществлять банковские операции при соответствии кредитной организации требованиям действующего законодательства, расширении (ограничении) круга выполняемых операций, запрете на их совершение.

2. Согласование и разрешение совершения отдельных действий в сфере банковской деятельности.

Как следует из самого определения, данная группа содержит два правовых средства, имеющих общий характер, именно это требует четкого определения в терминах, что зачастую не всегда присутствует в российском законодательстве и порождает массу проблем.

Согласование представляет собой правовое средство надзора за деятельностью кредитных организаций, которое заключается в необходимости для кредитной организации согласования какого-либо действия с Банком России. При этом согласование предусматривает согласие

надзорного органа с законностью совершаемого действия, право на которое у кредитной организации имеется изначально.

Разрешение представляет собой предоставление права органом банковского регулирования кредитной организации на совершение какого- либо действия. При этом, что характерно для данного правового средства, кредитная организация до разрешения не имеет такого права.

Таким образом, согласование представляет собой более "мягкое" средство надзора и регулирования, характерное для более либеральных правовых режимов. Разрешительный порядок характерен для "жестких" режимов регулирования, носящих ярко выраженный императивный характер. В банковском праве, как синтезе публичного и частного начала в праве, характерно сочетание этих двух средств.

К согласованию близко примыкает еще более "мягкое" средство надзора такое как требование уведомления регулирующего органа о совершении или намерении совершения кредитной организацией или иными лицами определенных действий, например, содержащееся в статье 11 Закона "О банках и банковской деятельности" требования об уведомлении кредитной организацией Банка России в случае приобретения в результате одной или нескольких сделок участником кредитной организации более 5 % акций (долей) в уставном капитале кредитной организации, уведомительный порядок открытия филиалов в соответствии со ст. 22 Закона "О банках и банковской деятельности, иных случаях. Уведомление является средством последующего надзора за деятельностью кредитных организаций и регулирующей функцией не обладает.

В соответствии со статьей 11 Закона "О банках и банковской деятельности" кредитные организации обязаны предварительно согласовывать с Банком России приобретение одним или группой взаимосвязанных юридических или физических лиц в результате одной или нескольких сделок приобретение более 20 % акций (долей) в уставном капитале кредитной организации. Банк России вправе отказать в даче

согласия на совершение сделки купли - продажи акций (долей) кредитной организации при установлении неудовлетворительного финансового положения приобретателя акций (долей) либо нарушении антимонопольных правил.

В соответствии со статьей 15 Закона "О Банках и банковской деятельности" кредитная организация должна сообщать Банку России обо всех изменениях в персональном составе руководителей исполнительных органов и о замене главного бухгалтера кредитной организации. Банк России в месячный срок дает согласие на указанные назначения, либо представляет мотивированный отказ в письменной форме.

Банк России согласовывает и регистрирует изменения в учредительных документах, в частности согласованию подлежит изменение наименование и местонахождение кредитной организации, состав акционеров (участников), размер уставного капитала, наименование, сведения о местонахождении обособленных подразделений, иные сведения.

Разрешительный порядок в банковской деятельности установлен, в частности, для приобретения акций (долей) в уставном капитале кредитной организации, увеличения уставного капитала за счет средств нерезидентов. В соответствии со статьей 18 Закона "О банках и банковской деятельности" кредитная организация обязана получить предварительное разрешение на увеличение своего капитала за счет средств нерезидентов, на отчуждение акций в пользу нерезидентов.

3. Применение мер воздействия регулятивного характера и ответственности к кредитным организациям.

Применение мер воздействия регулятивного характера и ответственности является правовым средством индивидуально-правового регулирования, применяемым с целью понудить конкретную кредитную организацию, в том числе и принудительным порядком действовать в пределах установленного правового режима банковской деятельности, а также в целях защиты прав и интересов кредиторов, обеспечения

стабильности банковской системы в целом. Таким образом, выявляются две функции присущие данному правовому средству:

• функция поддержания правопорядка в банковской деятельности,

• превентивная функция, направленная на предупреждение развития негативных тенденций в деятельности конкретной кредитной организаций.

Двойственность функций вытекает из статей 74 и 75 Закона "О Центральном банке РФ (Банке России)".

В статье 74 основанием применения мер воздействия является совершение правонарушения, выразившегося в нарушении федеральных законов, нормативных актов и предписаний Банка России, непредставлении, представлении неполной и недостоверной информации, а в соответствии с ч. 2 ст. 74 - в невыполнении предписаний Банка России об устранении нарушений или создании в результате данных нарушений угрозы интересам вкладчиков, при этом данные действия должны быть совершены в результате виновного противоправного деяния.

Для применения данных мер согласно ст. 75 Закона "О Центральном банке РФ (Банке России) не требуется совершения правонарушения кредитной организацией, основанием применения является наличие ситуации, угрожающей законным интересам кредиторов (вкладчиков), стабильности банковской системы в целом.

Как было показано выше, меры регулятивного характера и институт ответственности являются также способом нормативного регулирования банковской деятельности. Правовым средством индивидуально-правового регулирования выступает именно право применения вышеуказанных средств в процессе надзора за деятельностью кредитных организаций.

Право применения мер воздействия к кредитным организациям состоит в том, что в случае наличия установленных законом оснований Банк России вправе, исходя из целесообразности и специфики решаемых задач, применять

или не применять предусмотренные законом меры. Выбор мер воздействия должен определяться наиболее эффективным решением задач регулирования.

В соответствии сп. 1.2 Инструкции Банка России № 59 "О применении к кредитным организациям мер воздействия за нарушение пруденциальных норм деятельности"^[28] основной задачей, решаемой надзорными органами при применении мер воздействия, является регулирование деятельности кредитных организаций в целях ее приведения в соответствие с нормами и требованиями, предъявляемыми действующим банковским законодательством и Банком России.

Пункт 1.4 данной Инструкции определяет право как выбор мер воздействия надзорным органом самостоятельно с учетом:

• характера допущенных кредитной организацией нарушений,

• причин, обусловивших возникновение выявленных нарушений,

• общего финансового состояния кредитной организации, определяемого на основании данных финансовой отчетности, аудиторских заключений и результатов проверок Банка России,

• положения организации на федеральном и региональном рынке банковских услуг.

Таким образом, в сфере банковского права специфика ответственности кредитных организаций состоит в том, что за действия, предусмотренные банковским законодательством в качестве правонарушения, законом не установлено конкретной санкции. C одной стороны, это позволяет более гибко и индивидуально применять меры воздействия, но с другой стороны, это нарушает принцип равенства перед законом, ведет к субъективности применения мер воздействия к конкретным кредитным организациям.

Банк России путем подзаконного регулирования попытался сузить усмотрение органов банковского регулирования, установив определенные критерии применения мер воздействия, издав вышеуказанную Инструкцию.

Вместе с тем, по нашему мнению, необходимо меры воздействия, по крайней мере, те из них, которые носят характер санкции, в законодательном порядке увязать с конкретными правонарушениями.

К принудительным мерам воздействия в соответствии со ст. 74 Закона "О Центральном Банке РФ (Банке Росси) относятся:

1. штраф, взыскиваемый в соответствии с частью 1 вышеуказанной статьи в размере до 0,1 % от размера минимального уставного капитала, а в соответствии с частью 2 - до 1 % от оплаченного уставного капитала, но не более 1% от минимального размера уставного капитала;

2. требование к кредитной организации:

• осуществления мероприятий по финансовому оздоровлению кредитной организации, в том числе и изменении структуры активов;

• замены руководителей кредитной организации;

• реорганизации кредитной организации;

3. изменение для кредитной организации экономических нормативов на срок до 6 месяцев;

4. введение запрета на осуществление кредитной организацией отдельных банковских операций, предусмотренных выданной лицензией, на срок до 1 года, а также на открытие филиалов на срок до 1 года;

5. назначение временной администрации на срок до 6 месяцев.

6. в соответствии со ст. 20 Закона "О банках и банковской деятельности" отзыв Банком России у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций по основаниям, изложенным в данной статье.