4.4. Практика контроля и антимонопольное регулирование антиконкурентных соглашений в России

Выявление и пресечение соглашений (согласованных дейст­вий) хозяйствующих субъектов, ограничивающих конкуренцию, в течение всего периода действия антимонопольного законодатель­ства в России остаются ограниченными и незначительными в свя­зи с либеральными действующими административными и кон­курентными нормами, сложностью их распознавания, выявле­ния и доказывания.

Проблематичность идентификации заключаемых соглаше­ний обусловлена их краткосрочностью и латентным характером, юридической и экономической несогласованностью содержа­тельной трактовки основных категорий, формирующих данное понятийное поле.

В законе «О защите конкуренции» разработан перечень экономических признаков согласованных действий, направлен­ных на ограничение конкуренции и извлечение монопольной сверхприбыли, доказательства которых достаточно для установ­ления факта подобных действий на рынке. Предусмотрены ба­зовые параметры и критерии, при которых поведение хозяйст­вующих субъектов на рынке будет квалифицироваться как со­глашения и/или согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции [2].

Согласно статье 4 закона «О защите конкуренции» согла­шение хозяйствующих субъектов, ограничивающее конкурен­цию (далее — соглашение), — это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Совершение хозяйствующими субъектами действий по со­глашению не относится к согласованным действиям.

В статье 8 закона «О защите конкуренции» впервые введена в юридический оборот категория «согласованные действия хо­зяйствующих субъектов на товарном рынке». Отметим, что иско­мое действие может квалифицироваться таковым только тогда, когда оно удовлетворяет совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каж­дого из указанных хозяйствующих субъектов только при усло­вии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не явля­ются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Такими обстоятельствами могут быть изменения:

— регулируемых тарифов;

— цен на сырье, используемое для производства товара;

— цен на товар на мировых товарных рынках;

— спроса на товар в течение не менее чем одного года;

— спроса в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее чем один год.

Данный список не является закрытым, а перечень обстоя­тельств, влияющих на поведение неограниченного круга субъ­ектов, может быть более широким (форс-мажорные обстоятель­ства, специальные решения правительства или законодательных органов власти).

Согласно статье 11 закона «О защите конкуренции» запрет накладывается на следующие три вида соглашений и согласо­ванных действий, ограничивающих конкуренцию:

1) соглашения между хозяйствующими субъектами или со­гласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если они приводят или могут привести к определенным экономическим или структурным изменениям рынка, антикон­курентным поведенческим действиям субъектов, установлению противодействий со стороны других субъектов и пр.;

2) иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением вертикальных соглашений, которые признают­ся допустимыми в соответствии со статьей 12) или иные согла­сованные действия, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции. Вертикальные соглашения допус­каются в письменной форме (за исключением вертикальных со­глашений между финансовыми организациями), если эти со­глашения являются договорами коммерческой концессии или если доля каждого из субъектов на любом товарном рынке не превышает 20 % (статья 12);

3) координация физическими лицами, коммерческими и некоммерческими организациями экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит или может привести к ограничению конкуренции.

Хозяйствующий субъект вправе представить доказательства того, что достигнутые им соглашения или осуществляемые им согласованные действия могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьей 12 и частью 1 статьи 13 закона «О за­щите конкуренции».

Соглашения между конкурентами, ограничивающие воз­можность их независимой деятельности путем принятия на себя определенных обязательств, являются горизонтальными согла­шениями в виде антиконкурентного картеля.

Перечисленные соглашения и согласованные действия за­прещены и признаются недействительными ввиду их однознач­но негативного воздействия на конкуренцию и отсутствия ка­ких-либо компенсирующих вероятных выгод для других участ­ников рынка (особенно для потребителей). Такие соглашения и согласованные действия не могут предполагать своим резуль­татом положительный эффект, поскольку они заключаются с це­лью снижения конкуренции, устранения или ограничения состя­зательности между конкурирующими хозяйствующими субъек­тами с последующим получением необоснованной прибыли за счет потребителя (рис. 11).

Соглашения и согласованные действия конкурирующих хо­зяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию, кото­рые не относятся к прямо запрещенным, в исключительных слу­чаях могут быть признаны допустимыми, если не создается воз­можность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соот­ветствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений и согласованных действий, а также ес­ли их результатом является или может быть:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), сораз­мерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствую­щими субъектами в результате действий (бездействия), согла­шений и согласованных действий, сделок (статья 13 закона «О защите конкуренции»).

Соглашения, ограничивающие конкуренцию, могут заклю­чаться хозяйствующими субъектами в письменной и устной формах.

Соглашение, которое совершено в устной форме, считается совершенным, если из поведения лица явствует его воля заклю­чить соглашение, что подтверждается совокупностью доказа­тельств, указывающих на признаки того или иного вида согла­шений или согласованных действий.

Рис.11. Основные виды соглашений, ограничивающих конкуренцию (статья 11 закона «О защите конкуренции»)

Соглашения признаются антимонопольными органами не­действительными и запрещаются либо признаются правомер­ными независимо от формы, в которой эти соглашения были достигнуты.

В письменной форме обычно бывают зафиксированы со­глашения между неконкурирующими хозяйствующими субъек­тами (за исключением антиконкурентных соглашений на тор­гах), а также соглашения между конкурирующими хозяйствую­щими субъектами, которые не являются прямо запрещенными, т. е. в тех случаях, когда необходимо определение обязанностей и ответственности сторон и гарантии их исполнения.

В России антимонопольный орган не имеет прав и возмож­ности вести самостоятельную оперативно-розыскную деятель­ность, поэтому в отсутствии официально подписанных доку­ментов в суде достаточно сложно доказать антиконкурентные цели соглашений.

Анализ исследований показал общую положительную тен­денцию в отношении возбуждения дел по фактам выявленных картелей. Так, в 2002 г. было возбуждено 46 дел по фактам со­глашений, из них выдано предписаний по 19 соглашениям, 73 % из которых исполнены; в 2005 г. возбуждено 64 дела, по 42 делам выданы предписания, а по 27 — исполнены. До 2006 г. увеличе­ние количества рассмотренных фактов было равномерно-вялое и не превышало среднегодового прироста за 7 лет на 10-15 %. В 2006-2008 гг. наблюдалась активная динамика роста: двукрат­ная — в 2006 г. по сравнению с предыдущим годом; почти трех­кратная — в 2007-2008 гг. Основная доля дел по фактам согла­шений и согласованных действия возбуждалась антимонополь­ным органом по собственной инициативе в результате проведен­ных проверок, и лишь незначительная часть возбуждалась после рассмотрения заявлений хозяйствующих субъектов.

Основным причинами более активной раскрываемости кар­тельных сговоров являются существенные изменения в дейст­вующем законодательстве, разработка стратегического плана в области противодействия картелям, а также принятие более жестких норм административного наказания. Так, федеральным законом «О внесении изменений в Кодекс Российской Федера­ции об административных правонарушениях» были введены оборотные штрафы («на юридических лиц — от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого со­вершено правонарушение») и программа смягчения наказания («лицо,... предоставившее имеющиеся у него сведения (инфор­мацию) в целях установления факта такого соглашения или та­ких согласованных действий, освобождается от административ­ной ответственности за административное правонарушение»).

Таким образом, только в 2007 г. ФАС России получила со­ответствующий мировым стандартам инструментарий борьбы с картелями (оборотные штрафы и программа смягчений), что незамедлительно сказалось на увеличении количества возбуж­денных дел и выданных предписаний более чем в 3,5 раза. При этом несколько снизилась их доля в подтвержденных наруше­ниях (88,2 %), а доля исполненных предписаний осталась на прежнем, достаточно низком, уровне. В первую очередь это свя­зано с тем, что большая часть предписаний по фактам соглаше­ний и согласованных действий обжалуется компаниями в судах. В 2007 г. треть предписаний обжаловалась (28), из них в 2008 г. по 9 делам решения АМО были признаны недействительными. Дела, по которым все-таки выдаются предписания, как правило, имеют долгую судебную перспективу, иногда сроком более 2 лет, что делает работу антимонопольных органов в этой части мало­эффективной.

Сложно обстоят дела и с формированием доказательной ба­зы, которая может быть принята в судебных инстанциях с высо­кой долей вероятности.

Незначительная статистика дел по пресечению антиконку­рентных соглашений связана как с объективными трудностями их выявления и доказательства, так и с несовершенством норма­тивно-методической базы контроля. В связи с этим в практике деятельности МАП России выявление и пресечение антиконку­рентных соглашений в отличие от других видов нарушений было ничтожно: с 1998 по 2005 г. удельный вес данного вида наруше­ний в общем количестве возбужденных дел не превышал 1,0 %.

Однако создание в ФАС России управления по борьбе с кар­телями, подписание соглашения с МВД о совместной оператив­но-следственной деятельности в области предотвращения и вы­явления картелей, формирование непримиримой позиции со сто­роны территориальных антимонопольных органов, выработка общей стратегии борьбы с картелями повлияли на существенное увеличение (в 3 раза) данной группы нарушений во всех сово­купных заявлениях, подаваемых в АМО.

В настоящее время в МВД России создан отдел, занимаю­щийся проверками и сбором вещественных доказательств по ан­тимонопольным делам, но его возможностей в масштабах страны недостаточно. Необходимо создание целого департамента, рас­следующего такие дела. Его работа должна быть укреплена соот­ветствующими полномочиями и материальными ресурсами.

На большинстве товарных рынков России наблюдаются си­туации, которые способствуют вступлению фирм в антикон­курентное соглашение:

— высокий уровень продуктовой концентрации;

— слабая диверсификация производства многих предпри­ятий;

— близкий по организации производства технологический цикл, сходный уровень технологии, средних издержек произ­водства и структуры затрат;

— нерентабельная структура основных фондов, высокая издержкоемкость производства, наличие избытка производст­венных мощностей;

— низкая наукоемкость производственного и технологиче­ского цикла;

— исторически сформированная система размещения про­изводства в рамках плановой экономики, предусматривающая региональный и продуктовый раздел рынка по группам потре­бителей.

Анализ структуры нарушений (статья 11 закона «О защите конкуренции») в 2008 г. показал, что самым распространенным видом является установление (поддержание) цен (тарифов) и ски­док. За последние годы доля этих нарушений увеличилась почти в 2 раза и составила 42 % всех нарушений (рис. 12). На второе место вышли нарушения конкурирующих хозяйствующих субъ­ектов, способствующих ограничению конкуренции: их доля со­ставила около 15 %. В основном эти соглашения создавались в области маркетинговых технологий и инструментов продвиже­ния, методик расчета цен и скидок, а также включали совмест­ную распределительную деятельность и другие методы паблик рилэйшн.

По сравнению с 2005 г. на одном и том же уровне находи­лись нарушения, связанные с установлением барьеров входа на рынок (около 13 %), но сократились нарушения по факту коор­динации предпринимательской деятельности почти в 4 раза, увеличилось количество нарушений по факту навязывания ус­ловий договора почти в 2 раза (см. рис. 12).

42 % 4 %

1 — установление (поддержание) цен 6 — навязывание невыгодных ус- (тарифов), скидок ловий договора

2 — необоснованное установление раз- 7 — раздел товарного рынка личных цен (тарифов) на один товар

— координация экономической дея- 8 — иные соглашения ХС, приво- тельности хоз. субъектов дящие к ограничению конкуренции

3 — создание препятствий доступу на 9 — прочие нарушения рынок, выходу с рынка

4 — необоснованный отказ от заключе­ния договоров________________________

Рис. 12. Структура возбужденных дел по видам соглашений и согласованных действий по системе ФАС РФ в 2008 г.

Координацию предпринимательской деятельности могут осу­ществлять объединения коммерческих организаций в форме ас­социаций, союзов, некоммерческих партнерств, являющихся некоммерческими организациями. Такие некоммерческие орга­низации создаются с целью координации предпринимательской деятельности участников, а также представления и защиты об­щих имущественных интересов. Однако в соответствии с пунк­том 3 статьи 11 закона «О защите конкуренции» эта координа­ция не должна иметь результатом ограничение конкуренции или возможность такого ограничения.

Важной новацией в законе «О защите конкуренции» стало включение процедуры нотификаций соглашений. Хозяйствую­щие субъекты, имеющие намерение достичь соглашения, которое может быть признано допустимым в соответствии с настоящим законом, вправе обратиться в антимонопольный орган с заявле­нием о проверке соответствия проекта соглашения в письмен­ной форме требованиям антимонопольного законодательства (статья 35 закона).

Анализ практики и статистических данных показывает, что возникновение картельных сговоров в основном имеет место в отраслях, для которых характерна высокая степень концентра­ции капитала и производственного потенциала. До 2006 г. они затрагивали сферы естественных монополий (энергетика, транс­порт, связь). Основные проблемы лежат в плоскости ценообра­зования (поддержание необоснованных цен, введение скидок и т. п.). При этом согласованные действия фиксируются не толь­ко в обособленных отраслях, но и на межотраслевом уровне, в рамках полного технологического цикла производства той или иной продукции.

Антимонопольные органы рассматривают много заявлений по ценовым сговорам на рынке нефтепродуктов. Однако при существующем объеме полномочий доказательство наличия со­гласованных действий представляется еще сложным. Для рос­сийской деловой практики на рынке ТЭК характерно проведе­ние групповых акций против аутсайдеров. Крупные вертикально интегрированные компании стараются взять под свое управле­ние максимальное количество предприятий розничной торговли в данной сфере в целях обеспечения контроля ценовой ситуации и используют для этого схемы франчайзинг и иные формы.

В России можно выделить несколько отраслей, в которых су­ществуют объективно сложившиеся условия картельного сговора:

— оптовая и розничная торговля нефтепродуктами;

— агропромышленный комплекс и розничная торговля;

— банковская сфера и страховые услуги;

— фармацевтическая промышленность и рынок аптечных услуг;

— промышленность строительных материалов, алмазная отрасль;

— металлургическая промышленность;

— химическая промышленность;

— локальные рынки ЖКХ;

— автомобильные и авиационные перевозки.

Существенный рост количества дел в 2006 г. и 2008 г., рас­смотренных по признакам нарушения статьи 11 закона «О защи­те конкуренции», связан с кризисными явлениями на регио­нальных рынках нефтепродуктов и с выявлением среди дейст­вующих на этих рынках согласованных действий и сговоров прежде всего по вопросу согласованного ценообразования на оптовых и розничных рынках. В 2007 г. количество нарушений было зафиксировано на низком уровне (всего 4 дела), что яви­лось результатом переговоров правительства и крупнейших иг­роков рынка о корректном ценообразовании в течение 2007 г. Однако уже в 2008 г. за 6 месяцев было рассмотрено 14 заяв­лений по фактам нарушений.

Например, Ставропольское УФАС России установило факт цено­вого сговора между 5 нефтяными компаниями[8]. В ходе рассмотрения дела антимонопольное управление выявило, что компании осуществляли в мае — июле согласованную, скоординированную ценовую политику по повышению и поддержанию розничных цен на дизельное топливо на более высоком уровне по сравнению с Аи-95 в Ставропольском крае.

Половина всех нарушений в 2007 г. была связана с согла­шениями на рынке страхования и банковских услуг (в первую очередь на рынке потребительского кредитования). В нарушени­ях существенное место занимают соглашения между банками и страховыми компаниями по страхованию вкладов и кредитов и предоставление льготных условий банковского обслуживания и страховых платежей.

Например, осенью 2007 г. Астраханское УФАС России возбудило

3 дела в отношении банка и 3 страховых компаний по признакам нарушения статьи 11 закона «О защите конкуренции». Основанием для возбуждения дел послужило заключение банком и страховыми организациями соглашений о со­трудничестве, которые определяют условия и порядок осуществления взаимо­действия страховой организации и банка при страховании страховой органи­зацией имущества физических и юридических лиц, заложенного этими лицами в обеспечение своих обязательств либо обязательств третьих лиц перед бан­ком. В соответствии с указанными соглашениями страховщики были обязаны предоставлять скидки при страховании имущества, заложенного в обеспечение обязательств перед банком, к действующим тарифам страховой премии в оп­ределенном размере.

стороны всех участников рынка продовольственных товаров — поставщиков сырья, производителей, оптового звена, торговых сетей — антимонопольными органами возбуждено более 80 дел о нарушении положений закона «О защите конкуренции». Ос­новную часть нарушений составляют ограничивающие конку­ренцию соглашения и согласованные действия между торговы­ми сетями и поставщиками продовольственных товаров (80 %).

В сентябре 2007 г. Красноярское управление УФАС России при­знало 4 хозяйствующих субъектов (далее — дистрибьюторы) нарушившими статью 11 закона «О защите конкуренции» и предписало устранить допущен­ные нарушения. В результате анализа указанных материалов антимонопольное управление установило, что представленные дистрибьюторские соглашения направлены исключительно на продвижение продукции ООО «ЮниМилк». Таким образом, этими соглашениями было закреплено, что дистрибьюторы не имеют права продавать продукцию общества вне определенной соглашением территории. Кроме того, ООО «ЮниМилк» соглашениями обязывало дистрибь­юторов согласовывать с ним цены, по которым продукция будет реализована остальным операторам рынка. Данные действия позволяли ООО «ЮниМилк» поддерживать цены на свою продукцию нерыночными методами, ограничивая при этом ценовую конкуренцию между субъектами рынка молочной продук­ции. Нарушение выразилось в заключении компаниями сговора, направленно­го на ограничение конкуренции на рынке молочной продукции Красноярска, Железногорска и Сосновоборска. В результате рассмотрения дел Красноярское УФАС России предписало привести заключенные дистрибьюторские соглаше­ния в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства.

Дело о ценовом сговоре 3 крупнейших переработчиков молока в Красно­ярском крае было возбуждено в связи с одновременным снижением ими заку­почной цены на молоко с 14 до 7,5 руб. за 1 л. Если вина компаний будет дока­зана, им грозит штраф в сумме до 15 % от оборота. Сами переработчики зая­вили, что никакого ценового сговора между ними не было, а снижение заку­почных цен — сезонное явление[9].