5.1. Формы недобросовестной конкуренции как объект ограничительной деловой практики

В статье 4 закона «О защите конкуренции» категория «не­добросовестная конкуренция» обозначает «любые действия хо­зяйствующих субъектов, которые направлены на получение пре­имуществ при осуществлении предпринимательской деятельно­сти, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, ра­зумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо на­нести или могут нанести вред их деловой репутации» [1].

В данной общей норме дается определение недобросовест­ной конкуренции с использованием таких терминов, как «обы­чаи делового оборота», «справедливость», «разумность», «доб­ропорядочность». Поскольку значение указанных терминов дос­таточно расплывчато, то и определение недобросовестной кон­куренции как действий, противоречащих «обычаям делового оборота», «разумности» и т. д., не устанавливает четких обще­признанных норм поведения. Эти нормы в конкуренции есть не что иное, как отражение социологических, экономических и мо­рально-этических принципов общества, которые могут отли­чаться друг от друга не только в разных странах, но иногда и внутри одной страны.

С целью нивелирования терминологических проблем при квалификации действий хозяйствующего субъекта как акта недобросовестной конкуренции необходимы три условия:

— во-первых, действия субъекта должны противоречить требованиям действующего законодательства, добропорядочно­сти, разумности и справедливости, обычаям делового оборота;

— во-вторых, действия должны иметь негативные послед­ствия для компаний конкурентов в виде причинения убытков или нанесения ущерба их деловой репутации;

— в-третьих, должна присутствовать направленность на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельно­сти. При этом доказывать стремление к приобретению данных преимуществ не обязательно.

Отсутствие доказательств хотя бы одного из этих условий не позволяет квалифицировать действия субъекта как недобро­совестную конкуренцию.

В отличие от других объектов регулирования закон «О за­щите конкуренции» характеризует категорию недобросовестной конкуренции следующим образом:

— она является актом противоправным и аморальным;

— связана с нанесением ущерба конкретному субъекту;

— участником отношений не может быть орган власти;

— бездействие не может быть квалифицировано как недоб­росовестная конкуренция, а только как активное поведение субъекта на рынке.

В закон «О защите конкуренции» (пункт 2 статьи 14) внесены положения, связанные с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации. Важным положением, включенным в дейст­вующий закон, является акцент законодателя в отношении нерас­пространения норм данного закона на отношения, связанные с объектами исключительных прав, кроме случаев, если соглаше­ния, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции; либо если приобретение, использование и наруше­ние исключительных прав на объекты интеллектуальной собст­венности могут привести к недобросовестной конкуренции [1].

Перечень действий, квалифицируемых как формы недобро­совестной конкуренции, определен статьей 14 закона «О защите конкуренции», запрещающей ведение конкурентной борьбы не­честными и незаконными методами[10]. Каждая из законодательно закрепленных форм недобросовестной конкуренции носит обобщенный, комплексный характер (рис. 13).

Рис. 13. Основные формы недобросовестной конкуренции

В 2007 г. в системе антимонопольных органов было рас­смотрено 841 заявление по признакам нарушений антимоно­польного законодательства в части, запрещающей недобросо­вестную конкуренцию.

Статистический анализ нарушений в сфере недобросовест­ной конкуренции показывает их постоянный и динамичный рост, что подтверждает складывающуюся на рынках ситуацию обост­рения и ужесточения конкурентной борьбы. Количество рас­смотренных заявлений с 2003 по 2008 г. увеличилось в 3 раза, что повлияло на удельный рост заявлений по данному виду наруше­ний во всех нарушениях до 9,36 % (табл. 4).

Анализ правоприменительной практики показывает, что ос­новная доля фактов недобросовестной конкуренции в 2008 г.

1 — введение потребителей в заблуж- 4 — прочие нарушения дение

2 — некорректное сравнение 5 — незаконное использование то­

варного знака

3 — приобретение исключительных 6 — распространение ложных сведе- прав на средства индивидуализации ний

Рис. 14. Структура дел, связанных с недобросовестной конкуренцией по системе ФАС России в 2008 г.

До 9 % сократилось количество нарушений, связанных с фак­тами приобретения и использования исключительного права на средства индивидуализации юридического лица или продукции. Основное перераспределение среди нарушений за последние 3 го­да наблюдалось между запретом на незаконное использование средств индивидуализации и иными формами недобросовестной конкуренции [3].

Анализ структуры дел, связанных с нарушением принципов добросовестной конкуренции, показывает, что за последние 5 лет произошли значительные изменения в характере выявленных нарушений и, как следствие, структурные сдвиги в общем коли­честве рассмотренных дел. Сильнейший фактор влияния — пе­реключение в мировой экономической и маркетинговой практи­ке направлений стратегической борьбы компаний за свои кон­курентные преимущества с товарных стратегий на брендовые.

Так, основная доля выявленных фактов недобросовестной конкуренции была связана с нарушением исключительных прав. Это, в свою очередь, привело к увеличению количества дел, воз­бужденных по фактам таких нарушений.

Интеллектуальная собственность обеспечивает конкурент­ные преимущества и дифференциацию продукции, является важ­ным объектом экономической политики, направленным на по­ощрение инвестиций, расширение ассортимента и повышение качества продукции.

Товарные знаки, выполняя функцию установления проис­хождения товара, обеспечивают ответственность производителя перед потребителем за качество продукции. Товарные знаки по­могают удержать потребителя, что является не менее эффектив­ным конкурентным преимуществом, чем привлечение новых потребителей. Исследования показывают, что предотвращение ухода только 5 % потребителей способно увеличить прибыль в банковской системе на 85 %, в сфере страхового бизнеса — на 50 %, в автосервисе — на 30 %. Товарный знак может быть оп­ределяющим фактором для успешного выхода на рынок. Поэто­му наиболее часто недобросовестная конкуренция выражается в незаконном использовании товарных знаков [3].

Следует иметь в виду, что приведенный в статье 14 закона перечень форм недобросовестной конкуренции не является ис­черпывающим: правоприменительная практика дает возмож­ность расширить его с учетом подробного рассмотрения кон­кретных действий, подпадающих под понятие недобросовест­ной конкуренции (статья 4 закона «О защите конкуренции» и статья 10-bis Парижской конвенции) и приводящих к негатив­ным последствиям на товарных рынках в виде ограничения кон­куренции и ущемления интересов потребителей.

В закон «О защите конкуренции» внесены положения, свя­занные с незаконным использованием результатов интеллекту­альной деятельности и приравненных к ним средств индивидуа­лизации. Важным положением данного закона также является акцент законодателя в отношении нераспространения норм на отношения, связанные с объектами исключительных прав, за исключением случаев, если соглашения, связанные с их исполь­зованием, направлены на ограничение конкуренции; либо если приобретение, использование и нарушение исключительных прав на объекты интеллектуальной собственности могут при­вести к недобросовестной конкуренции.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуали­зации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. Решение антимонопольного органа, касающееся нарушения по­ложений в части индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг, направляется в федеральный ор­ган исполнительной власти в области патентов и товарных зна­ков для решения вопроса о досрочном прекращении действия регистрации объекта исключительных прав или о признании регистрации этого объекта недействительной в порядке, уста­новленном законодательством о товарных знаках, знаках об­служивания и наименованиях мест происхождения товаров.

В конкурентной борьбе многих компаний большую роль иг­рает сильный бренд, представляющий не только средство инди­видуализации, но и целый комплекс бренд-стратегий или техно­логий, связанных с его продвижением. В борьбе за потребителя побеждает тот бренд, который концентрирует в себе возмож­ность функциональных, эмоциональных и потребительских вы­год. Следовательно, бренд, имеющий прочные позиции в вос­приятии потребителей, создает для компании условия наращи­вания рыночной доли и конкурентные преимущества.

В этих условиях распространенными фактами недобросове­стной конкуренции и получения преимуществ являются сокра­щение затрат, связанных с продвижением на рынок нового това­ра, его позиционирование, реклама под известным «раскручен­ным» брендом. Использование компаниями при продвижении своей продукции результатов чужой интеллектуальной деятель­ности, в данном случае основных идейных и типологических характеристик известных брендов, с одной стороны, снижает экономический барьер вхождения на рынок, а с другой — при­водит к смешению в восприятии потребителей товаров конку­рирующих компаний, стимулируя в условиях отсутствия потре­бительской идентификации с продукций известных компаний, спрос на предлагаемую продукцию.

В 2007 г. управление УФАС по Тверской области направило в адрес

ООО «Восточный» предписание об устранении нарушения статьи 14 закон «О защите конкуренции» (недобросовестная конкуренция).

ООО «Восточный», осуществляя розничную продажу нефтепродуктов, использует на стеле при автозаправочной станции обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком «ТНК», правообладателем которого является ОАО «Тюменская нефтяная компания». При этом ООО «Восточный» не реализует нефтепродукты ОАО «Тюменская нефтяная компания» и не свя­зан обязательствами с правообладателем. Указанный факт подтверждается использованием сходной композиции (сочетание букв на фоне прямоугольни­ка), сине-белой цветовой гаммы, характерной графической манерой выполне­ния сочетания букв.

Использование товарного знака, сходного до степени смешения с товар­ным знаком «ТНК», создает для правообладателя угрозу ущемления репутаци- онных интересов, поскольку правообладатель предъявляет к хозяйствующим субъектам, осуществляющим деятельность под товарным знаком «ТНК» до­полнительные требования, такие как высокий уровень подготовки персонала, наличие на автозаправочных станциях нефтепродуктов для бесперебойного круглосуточного функционирования станции, высокое качество реализуемого топлива, чего не может требовать от хозяйствующих субъектов, не связанных с ним соответствующими обязательствами.

Тверское УФАС России предписало ООО «Восточный» демонтировать стелу либо исключить иным способом использование обозначения, сходного до степени смешения с товарным знаком «ТНК», правообладателем которого является ОАО «Тюменская нефтяная компания».

Правоприменительная практика показывает, что недобросо­вестная конкуренция крайне редко причиняет реальный ущерб в виде утраты или повреждения имущества. В большинстве слу­чаев ее отрицательные последствия заключаются в упущенной выгоде и расходах, необходимых для восстановления нарушен­ного права и имиджа. В последнее время компании, которым нанесен ущерб в виде незаконного использования средств инди­видуализации, все чаще обращаются с исками в суды, что связа­но с их желанием не только прекратить нарушение, но и полу­чить в результате рассмотренного дела возмещение морального вреда и упущенной выгоды.

В 2004 г. компания «Сибирский берег», являющаяся производи­телем сухариков «Кириешки» и владельцем данного товарного знака (оценен­ного в 33-35 млн руб.), смогла в судебном порядке взыскать 1 000 000 руб. с Кемеровского хлебокомбината за использование названия «Кириюшки», которое было признано сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком «Кириешки».

Отраслевая структура нарушений показывает, что подав­ляющее большинство из них приходится на сферу торговли, общественного питания и сферы услуг. В 2007 г. и 2008 г. коли­чество нарушений в этой области превышало 200 случаев, что составило почти четверть всех нарушений. Это вполне согласу­ется с методами реализации недобросовестной конкуренции, использующими в качестве основного инструментария техноло­гии недобросовестной рекламы и брендинга продукции. Второе место по нарушениям приходится на сферу страхования и осо­бенно в области ОСАГО (165 всех нарушений), третье место (около 5 %) занимают факты недобросовестной конкуренции на рынке реализации (особенно розничной) нефтепродуктов.

Антимонопольному органу предоставлено право выдачи хо­зяйствующим субъектам предписаний об изменении или ограни­чении использования фирменных наименований, что при отсут­ствии специального законодательного регулирования позволит улучшить правовую защищенность фирменных наименований. Однако законодательство по-прежнему не определяет детально, какие именно действия относятся к нарушениям прав на фир­менное наименование, а также содержание права на фирменное наименование. В связи с этим Роспатенту совместно с ФАС Рос­сии и иными заинтересованными федеральными органами ис­полнительной власти поручено разработать проект федерально­го закона «О фирменных наименованиях».

Серьезной, но также не решенной в полной мере, является проблема лицензионных соглашений. Так, распространена прак­тика перекрестного лицензирования с целью повышения стои­мости активов и получения взаимовыгодных преимуществ. Ука­занные соглашения предоставляют их участникам возможность поддержания технических стандартов в какой-либо конкретной отрасли и осуществления контроля соответствующего рынка.

Хотя в основе института интеллектуальной собственности лежит легальная монополия — исключительное право, предос­тавляемое и охраняемое государством, экономическое назначе­ние интеллектуальной собственности связано с конкуренцией, а не с монополией.

Поэтому законодательство (статья 10 ГК РФ) не допускает использование исключительных прав с целью ограничения кон­куренции. Однако в законодательстве отсутствуют какие-либо специальные требования к соглашениям, связанным с использо­ванием объектов интеллектуальной собственности, а статья 14 закона «О защите конкуренции» не может быть в полной мере применена к лицензионным соглашениям. Необходимо закреп­ление в законодательстве требований к таким соглашениям. Данные требования должны быть установлены исходя из необ­ходимости сохранения закрепленного законодательством балан­са интересов владельца исключительных прав и общества и в то же время пресечения злоупотребления монопольным правом в целях ограничения конкуренции.

Решения о пресечении недобросовестной конкуренции соз­дают прецеденты, ориентирующие хозяйствующие субъекты на исполнение требований антимонопольного законодательства. Реклама является важнейшим инструментом конкурентной борь­бы, и поэтому около половины всех рассмотренных дел по фак­там недобросовестной конкуренции осуществляется при помо­щи рекламных технологий. В качестве интерпретации места и роли рекламы в реализации фактов недобросовестной конку­ренции приведем следующий пример.

Кабардино-Балкарское УФАС России 26 ноября 2007 г. предписа­ло ИП М. Т. Б. устранить нарушения пункта 2, 4 части 1 статьи 14 закона «О защите конкуренции».

В ходе рассмотрения дела антимонопольное управление установило, что на упаковках (этикетках) молочной и кисломолочной продукции ИП предпри­ниматель разместил следующую информацию: «Наши продукты вырабатыва­ются только из натурального молока и сливок с альпийских лугов Кабардино- Балкарии. Они обладают отличным вкусом, высокой питательностью и биологи­ческой ценностью. Спрашивайте продукцию с товарным знаком «Молочный продукт». Как видно из надписи на упаковочной таре молочной продукции, применяется словосочетание «...альпийских лугов Кабардино-Балкарии». Одна­ко в Республике альпийские луга расположены в ряде районов на высоте более 2 000 м над уровнем моря. В словаре по естественным наукам словосочетание «альпийский луг» означает луг, характерный для горных стран, поднимающийся выше границы леса. В ходе контрольных мероприятий ИП М. Т. Б. представле­ны документы, из которых следует, что основными поставщиками сырья яв­ляются предприятия из различных городов России, не имеющие никакого от­ношения к «альпийским лугам».

Таким образом, основными поставщиками молока являются частные пред­приниматели и организации, расположенные в Ставропольском крае. В связи с чем надпись «. альпийских лугов Кабардино-Балкарии» не соответствует действительности. На основании вышеизложенного в действиях ИП М. Т. Б. установлен факт нарушения пункта 2 части 1 статьи 14 закона «О защите кон­куренции» — «введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств товара».

Положения, непосредственно направленные против недоб­росовестной конкуренции, содержатся также в федеральном за­коне от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» [2]. Это связано с тем, что законодательство о рекламе имеет одной из своих це­лей защиту от недобросовестной конкуренции. Законодательст­во, регулирующее отношения в области рекламы, содержит ряд четко определенных требований к производству и распростра­нению рекламы, нарушение которых ведет к получению необос­нованных конкурентных преимуществ по сравнению с добросо­вестно хозяйствующим субъектом.