<<
>>

§ 3. РЕПО — самостоятельный ввд гражданско-правового договор


Основываясь на условиях договора РЕПО (правах и обязанностях сторон), принимая во внимание, что речь идет об одном договоре при возможном, но не обязательном наличии предварительного договора об обратной продаже приобретенных либо таких же ценных бумаг, нет оснований отнести договор РЕПО ни к договорам купли- продажи, ни к заемным операциям.


1              См.: Вестник ВАС РФ. 1999. № 1.

102 Раздел IV. Рынки РЕПО, депозитарных расписок и СВОПов

Наиболее полно доказывает отличие договора РЕПО от договора займа под залог Г. Ф. Шершеневич:

«а) если репорт есть заем под залог, то риск случайной гибели бумаг лежит на спекулянте, тогда как при противоположной конструкции страх падает на репортера как собственника;

б)              если репорт есть заем под залог, то репортер как залогодержатель обязан возвратить бумаги в том виде, в каком они были приняты, тогда как при противоположной конструкции репортер как собственник оставляет в свою пользу проценты и дивиденды, причитающиеся за время до срока сдачи;

в)              если репорт есть заем под залог, то репортер не сможет извлечь никаких личных прав из обладания врученными ему акциями, тогда как при противоположной конструкции репортер становится акционером, пользуется правом личного участия в общих собраниях, но и несет ответственность по не вполне оплаченным акциям»1.

Иного мнения придерживается Н. О. Нерсесов, который полагает, что, «каковы бы ни были внутренние мотивы и соображения при совершенной репортивной сделке, эта последняя по сути своей юридической конструкции походит на договор купли-продажи, а не займа под заклад»2.

Н. О. Нерсесов разъясняет, что «репорт отличается от заклада тем, что предмет его есть вещь заменяемая, потребляемая, индивидуально-определенная, закладодержа- тель считается временным, зависимым владельцем, а репортер — собственником ценных бумаг, все премии и выигрыши, павшие на последние, переходят в безвозвратное пользование и распоряжение репортера»3.

Е. С. Демушкина, исследуя сделки РЕПО, обращает внимание на то, что в случае исполнения продавцом по первой части РЕПО своих обязательств по возвращению денежных средств и процентов за пользование ими в уста

1              Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 491—492.

2              Нерсесов Н. О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права. С. 245.

3              Там же.

Глава 7. Регулирование сделок РЕПО

103

новленный срок ценные бумаги остаются в собственности покупателя1.

Анализ нормативных актов, регулирующих договор РЕПО, свидетельствует о том, что речь идет о кредите под обеспечение ценными бумагами. Так, в письме ЦБ РФ № 19-Т отмечается, что «разница между ценой покупки ценных бумаг и ценой обратной продажи учитывается как процентный доход, который начисляется на протяжении всего срока действия сделки» (ч. 4 п. 4.6), а в положении ЦБ РФ № 220-П (п. 8.1) ничего не говорится о праве Банка России на невыкупленные кредитной организацией ценные бумаги, перешедшие Банку России по первой сделке РЁПО. Однако ему предоставляется право реализовать обеспечение на ежедневных аукционах с направлением выручки от реализации обеспечения на исполнение обязательства первоначального продавца перед первоначальным покупателем по сделке РЕПО.

Заслуживает внимания следующий пример из современной практики Банка России: некоммерческое партнерство «Национальный депозитарный центр» (НДЦ) заключило с Банком России Договор о взаимодействии при обеспечении исполнения сделок прямого внебиржевого РЕПО. Стороны согласовали порядок осуществления расчетов по данным сделкам на условиях «поставки против платежа» (ППП). Обеспечением этих сделок могут быть эмиссионные ценные бумаги, выпущенные юридическими лицами — нерезидентами РФ, включенные в Ломбардный список Банка России, но не допущенные к публичному обращению в Российской Федерации.

Расчеты по сделкам прямого внебиржевого РЕПО с Банком России осуществляются через НДЦ и ЗАО «Расчетная палата ММВБ». При этом стороны должны:

  • иметь (открыть) счет депо владельца в НДЦ;
  • заключить договор с Банком России по операциям прямого внебиржевого РЕПО на внутреннем внебиржевом рынке Российской Федерации;

1              См.: Демушкина Е. С. Указ. соч. С. 24.

104 Раздел IV. Рынки РЕПО, депозитарных расписок и СВОПов

  • иметь (заключить) договор об обмене электронными документами с НДЦ;
  • присоединиться к процедуре транзита электронных документов через систему электронного документооборота НДЦ;
  • иметь (открыть) основной счет в ЗАО «Расчетная палата ММВБ»;
  • заключить с ЗАО «Расчетная палата ММВБ» соглашение об исполнении платежных поручений по операциям с участием НДЦ1.

Эклектика в нормативном регулировании договора РЕПО, как и во взглядах исследователей, дает основание согласиться с мнениями юристов о том, что РЕПО представляет самостоятельный новый вид договоров2, который не предусмотрен ГК РФ, но не противоречит ему3.

Договор РЕПО со всеми его разновидностями4 должен найти отражение в ГК РФ.

Цель договора, как правило, остается за пределами норм, регулирующих ту или иную сделку5, однако в отдельных случаях в силу ст. 431 ГК РФ цель договора может иметь определяющее значение для его юридической квалификации6. Примером может служить ст. 2 ГК РФ, в которой систематическое извлечение прибыли в качестве цели деятельности позволяет отграничить предпринимательскую деятельность от иного вида деятельности. Заблуждение относительно истинной цели сделки может послужить основанием признания судом сделки недействительной (ст. 178 ГК РФ).

1              См.: Депозитариум. 2008. № 2. С. 18.

2              См.: Лотков В. И. Указ.

соч. С. 58.

3              См.: Адамович Г. Указ. соч. С. 44; Демушкина Е. С. Указ. соч. С. 24; Мельничук Г. В. Указ. соч. С. 25.

4              В литературе отмечается, что в международной практике встречается несколько разновидностей договора РЕПО. См., например: Оксе- нойт Г. Операции РЕПО. Обзор международного опыта // Рынок ценных бумаг. 2001. № 16.

5              Цель субъектов гражданских правоотношений определяется их волей, а обязательство является средством для достижения известной цели. См.: Дернбург Г. Указ. соч. С. 4.

6              См. подробнее: Трошин И. Сделки РЕПО: проблемы правовой квалификации // Хозяйство и право. 2003. № 9. С. 60.

Глава 7. Регулирование сделок РЕПО

105

Цель сделки соответствует виду сделки, о чем указывается в раде разъяснений высших судебных инстанций1.

Представляется, что целью договора РЕПО является не передача ценных бумаг в собственность, а получение заемных средств2 под своеобразной обеспечение3.

В дефиниции договора РЕПО желательно отметить, что речь идет о самостоятельном новом виде договора, в котором сочетаются элементы договора купли-продажи с положениями договора займа и нетрадиционного залога4.

1              Так, в постановлении Пленума ВАС РФ от 22 октября 1997 г. № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки» много внимания уделяется целям договора. В п. 5 (абз. 2) отмечается, что «под целями, не связанными с личным исполнением, следует понимать в то и числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (орг. техники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и т. п.)» (Вестник ВАС РФ. 2005. Специальное приложение. № 12).

2              Рудольф фон Иеринг писал, что мотивом займа является доставление средств для удовлетворения потребностей (см.: Иеринг Р. фон. Интерес и право. Пер. с нем. СПб., 1881. С. 135).

3              В литературе отмечается схожесть договора РЕПО с древнеримским фидуциарным залогом. Согласно данному способу обеспечения должник передает в собственность кредитора указанное в договоре имущество, которым кредитор не был вправе распоряжаться до момента исполнения основного обязательства. В случае надлежащего исполнения предмет фидуции возвращался должнику. См.: Поляков В. И. Указ. соч. С. 57.

4              ГК РФ (п. 1 ст. 329) допускает любые предусмотренные законом или договором способы обеспечения обязательств (см.: Латынцев А. В. Обеспечение исполнения договорных обязательств. М., 2002). Вместе с тем практика применения данной нормы таит в себе подводные камни. Указанные в законе способы обеспечения позволяют четко определить, какое обязательство обеспечено тем или иным способом. Например, наличие в договоре поручительства ссылки на номер, число и название основного договора, а в последнем — указание на договор поручительства исключает споры о том, исполнение какого основного обязательства обеспечено данным договором поручительства. В случае, когда стороны прибегают к нетрадиционным способам обеспечения, эти способы, как правило, излагаются неполно и не всегда ясно, что приводит к судебным спорам. Примером может служить ст. 173 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N9 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», регулирующая поручительство при банкротстве, которое, являясь односторонней обязанностью, существенно отличается от гражданско-правового договора поручительства, или ст. 115 Бюджетного кодекса РФ, посвященная государственным и бюджетным гарантиям, которые также следует отнести к специальным способам обеспечения.

106 Раздел IV. Рынки РЕПО, депозитарных расписок и СВОПов

Наличие положений обеспечительного института исключает надобность в дополнительной защите интересов сторон в договоре РЕПО. А в случае использования данного договора РЕПО в обеспечительных целях к иным инвестициям следует учесть, что РЕПО не является способом обеспечения. Из определения договора РЕПО должны быть видны все его существенные условия1, определены случаи необходимости заключения генерального соглашения между сторонами либо предварительного договора об обратной продаже объекта сделок.

При этом представляется спорным утверждение о целесообразности оформления обратной сделки по продаже ценных бумаг в виде предварительного договора «в целях снижения рисков отказа контрагента от совершения второй части сделки РЕПО»2.

Здесь, полагаю, не помогут ссылки на то, что институт предварительного договора — «запродажи» — был хорошо известен еще до революции3.

Главное, договор РЕПО должен быть легализован. Он не прикрывает куплей-продажей заем под обеспечение. Это другой, новый самостоятельный вид гражданского договора.

1              В связи с этим заслуживает внимания определение РЕПО О. Анциферова, который попытался раскрыть элементы договора займа и договора купли-продажи, указав, что «по своей сути сделки РЕПО представляют собой процентный договор займа, обеспечиваемый временным переходом права собственности на ценные бумаги к кредитору до момента возврата суммы займа и процентов» (Анциферов О. А. Указ. соч.).

2              Трошин И. Указ. соч. С. 57.

3              См., например: Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 423.

<< | >>
Источник: Павлодский Е. А.. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке / Е. А. Павлодский. — М. : Норма,2009. — 144 с.. 2009

Еще по теме § 3. РЕПО — самостоятельный ввд гражданско-правового договор:

  1. § 3. РЕПО — самостоятельный ввд гражданско-правового договор