<<
>>

§ 2. Расчетный форвардный контракт

В тех случаях, когда стороны форвардного договора не ставили своей целью приобретение или продажу биржевого товара, а ограничились выплатой вариационной маржи, речь идет о расчетном форвардном контракте (РФК), или о так называемых сделках на разницу3.

Г. Ф. Шершеневич указывал, что в основании сделок на разницу будет лежать «намерение сторон исполнить ее простым расчетом разности. При совершении таких сделок часто ни продавец не имеет товара, который обязался поставить, ни покупщик — суммы денег, какую он должен будет заплатить. Это будут сделки на разность, кото-

1              См.: КидуэллД. С., Петерсон Р. Л., Блэкуэлл Д. У. Указ. соч. С. 284.

2              Там же. С. 286—287.

3              См., например: Alsheimer С. Н. Op. cit. S. 79.

Глава 4. Регулирование форвардных сделок

59

рые хотя могут совершаться вне биржи, но существуют и питаются главным образом биржевой атмосферой»1.

Стороны договора согласовывают, что одной или другой стороне договора принадлежит право требования оплаты в размере положительной или отрицательной разницы между фактической разницей реальной стоимости товара и установленной в договоре.

К. X. Альсхаймер отмечает, что в виде исключения в литературе считается возможной ситуация, когда в качестве предмета договора купли-продажи предоставляется шанс получить прибыль2.

В настоящее время правовая природа расчетного форварда не изменилась. Как отмечают В. А. Рахмилович и Э. Э. Сергеева, «при его исполнении не происходит ни движения товара, ни оказания услуг. Вообще между сторонами расчетного форварда ничего, кроме однократной платы денег, не происходит. Хотя стороны расчетного форварда заключают его с целью получения дохода, тем не менее доход, приобретаемый одной из них, не обусловлен ни трудами, ни какими-либо расходами.

В результате этой сделки выгодополучатель получает доход, как факт, так и размер которого зависит исключительно от колебания цен на рынке...»3.

Начиная с 1998 г. судебно-арбитражная практика квалифицировала сделки на разницу в качестве разновидности пари. Так, в постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа по одному из споров, вытекающих из расчетного форвардного контракта, отмечалось, что стороны заключили «не что иное, как сделку «пари», т. е. игровую сделку, обязательства по которой, взятые каждой из сторон по настоящему делу, не подлежат судебной защите по действующему российскому гражданскому законодательству, в том числе по ст. 1062 ГК РФ, тем более что обе эти конверсионные

1              Шершеиевич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 489.

2              См.: Alsheimer С. Н. Op. cit. S. 80—81.

3              Рахмилович В. А, Сергеева Э. Э. О правовом регулировании расчет- . ных форвардных договоров // Журнал российского права. 2001. № 2. С. 22.

60

Раздел II. Фьючерсные и форвардные рынки

сделки были заключены истцом и ответчиком на добровольных началах»1.

Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по наиболее цитируемому делу указал, что подобным сделкам может быть предоставлена судебная защита лишь в случае реальной передачи валюты с одновременным согласием на взаимозачет встречных обязательств, когда хотя бы одним из участников данные сделки совершались с хозяйственной целью (страхование рисков по валютным контрактам, инвестициям и т. п.). Высший судебный орган пришел к выводу, что действующее законодательство указанные сделки не регулирует и не содержит указаний на предоставление подобным сделкам судебной защиты2.

Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ, ссылаясь на ст. 1062 ГК РФ, отказал в удовлетворении иска на основании того, что отсутствуют доказательства совершения спорных сделок хотя бы одной из сторон с какой-либо хозяйственной целью.

По мнению МКАС, эти сделки следует отнести к одному из видов игровых сделок3.

Конституционный Суд РФ отказал в судебной защите сделок, основанных на расчетном форвардном контракте, по мотивам отсутствия доказательств, подтверждающих наличие у сторон хозяйственного интереса, такого, как страхование риска, обеспечение исполнения заключенных контрактов и др.4

Конституционный Суд РФ в этом вопросе встал на позицию дореволюционных юристов, рассматривавших

1              Постановление ФАС МО от 10 августа 1999 г. № ГК-А40/2424-99.

2              См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. // Вестник ВАС РФ. 1999. № 9.

3              См.: Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 2001—2002 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2004. С. 66. См. также: Монастырский Ю. Э. Проблема применимого права в делах о несостоятельности (пример судебной практики). М., 2000. С. 51.

4              См.: Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 г. № 282-0 «О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка “Банк Сось- ете Женераль Восток”» // СЗ РФ. 2002. № 52.

Глава 4. Регулирование форвардных сделок

61

сделки на разницу как разновидность игр и пари1. К примеру, А. X. Гольмстен отмечал, что «под видом срочных сделок производится азартная биржевая игра»2.

По мнению его современника Д. И. Мейера, «биржевая игра представляет зарабатывание денег без какого-либо труда и усилий, самым трудным способом»3. С этих позиций оценивал судебную практику К. П. Победоносцев4.

Однако встречались и противоположные мнения. Так, П. П. Цитович отграничивал биржевые сделки от игр и пари. Ученый полагал, что «на бирже не играют и не держат пари, но оперируют, спекулируют; исполнение сделок следует скоро: или немедленно или в короткий срок.

Спекулируют продавец и покупщик: один рассчитывает на понижение, другой — на повышение курса.. Тот или другой может просчитаться, и если закон запрещает сделки на срок, то откажется от исполнения сделки, ссылаясь на запрещение биржевой игры, на недействительность сделок, на разность»5.

Российская судебная практика по рассматриваемому вопросу была вызвана банковским кризисом 1998 г., когда стоимость доллара США возросла с 6 до 24—26 руб., что поставило российские банки в тяжелое положение при заключении расчетных форвардных сделок на иностранных рынках. Ранее, когда колебания доллара были незначительны, банки исправно выплачивали вариационную маржу, а проблема судебной защиты РФК не препятствовала заключать срочные сделки.

1              См.: Мельничук Г. В. Правовая природа расчетных форвардных сделок и сделок РЕПО // Законодательство. 2000. № 2. С. 22 и др.

2              Гольмстен А. X. Очерки по русскому торговому праву. СПб., 1895. С. 184.

3              Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 254.

4              К. П. Победоносцев приводит дело Петрококино и Герцберга 1875 г., по которому решением Сената на основании п. 5 ст. 1529 срочная сделка признана незаконной (см.: Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Третья часть. Договоры и обязательства. М., 2003. С. 540— 541 (по раб. 1896 г.)).

5              Цитович П. И Учебник торгового права // Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1. М., 2005. С. 383 (по раб. 1896 г.).

62

Раздел II. Фьючерсные и форвардные рынки

Как отмечалось, обязательства, вытекающие из игр и пари, лишены судебной защиты. В литературе указывается, что из игр и пари обязательства возникают, но эти обязательства подобно натуральным обязательствам не подлежат судебной защите1.

Определение пари дается в решении Гражданского кассационного департамента Правительствующего Сената № 57 за 1883 г.: «По общему понятию пари — это такое соглашение, которое, имея все внешние признаки договора, вызывается не действительными и серьезными потребностями жизни, а прихотью или страстью и в котором стремление достигнуть известного результата лишь путем риска составляет единственный мотив соглашения».

Важно подчеркнуть, что мотивом пари является риск2. На этом основании Правительствующий Сенат разъяснял причину того, что Французский гражданский кодекс (ФГК) относит пари к рисковым договорам, наравне с иг-

1              Сущность натуральных обязательств хорошо показала JI. В. Щен- никова, отметив, что они возникают и исполняются по долгу совести и стремлению к справедливости. См.: Щенникова JI. В. Натуральные обязательства в гражданском праве РФ: истоки, современное состояние и перспективы развития // Законодательство. 2007. №11. С. 9 и др.

Натуральные обязательства не упоминаются в ГК 1964 и 1994 гг., в ГК 1922 г. им была посвящена ст. 401, которая устанавливала правило о том, что «не вправе требовать возврата уплаченного исполнивший обязательство, хотя бы лишенное исковой силы, но не являющееся недействительным в силу закона». Из современных правопорядков необходимо указать ст. 1235 ФГК, в которой отмечается, что «обратное истребование не допускается в отношении натуральных обязательств, которые были исполнены добровольно». Натуральные обязательства были широко распространены в римском праве. К натуральным обязательствам относились обязательства, по которым стороны или одна сторона не могли обязываться ввиду отсутствия правосубъектности, например обязательства раба, обязательства несовершеннолетнего без согласия опекуна и др. (см., например: Дернбург Г. Пандекты. Т. 2. Обязательственное право. М., 1911. С; 12 и др.; Годэмэ Е. Общая теория обязательств. Пер. с фр. М., 1948. С. 495; Гримм Д. Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 323 и др.; Савиньи Ф. К. Обязательственное право. Пер. с нем. СПб., 2004. С. 66 и др.; Синайский В. И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 303 и др.; Агарков М. М. Обязательства по советскому гражданскому праву // Ученые труды ВИЮН. М., 1940. С. 50 и др.).

2              Подробнее о гражданско-правовом риске см.: Братусь С. Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976. С. 171; Ойген- зихт В. А. Проблема риска в гражданском праве (Часть вторая). Душанбе, 1972. С. 47.

Глава 4. Регулирование форвардных сделок

63

рой отказывает в судебной защите: здесь выразилось нежелание законодателя покровительствовать сделкам пари вследствие отсутствия серьезности в их содержании и ничтожности интереса, представляемого ими для гражданской жизни общества. Но чтобы подвести какой-либо договор под пари, необходимо, чтобы он обладал именно этими свойствами1.

Определения игр и пари приводит также известный французский юрист Л. Жюллио де ла Морандьер: «Игра — это договор, в силу которого участники его обещают одному из них получение им определенного выигрыша, зависимого от большей или меньшей степени сноровки или ловкости участников игры, их комбинационных способностей и в той или иной мере от случая. Пари — это соглашение двух лиц, из которых одно утверждает, а другое отрицает наличие определенного обстоятельства, о том, что определенный выигрыш получит то из этих лиц, которое по проверке окажется правым»2.

Г. Дернбург приводит следующее определение пари: «Пари возникает при столкновении противоположных мнений, его цель — подкрепление своих мнений, равно как и разрешение спора»3. Отличие игр от пари заключается в том, что участники игр могут влиять или пытаться влиять на результат4.

1              См.: Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего Сената / Сост. И. М. Тютрюмов. СПб., 1909. С. 901.

2              Морандьер JI. Ж. де ла. Гражданское право Франции / Пер. с фр. Е. А. Флейшиц. Т. 3. М., 1961. С. 331.

3              Дернбург Г. Указ. соч. С. 275.

4              Определение игр и пари имело место в Федеральном законе от 31 июля 1998 г. № 142-ФЗ «О налоге на игорный бизнес», который ныне утратил силу в связи с принятием Налогового кодекса РФ. Согласно п. 2 этого Закона «пари — основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, относительно которого не известно, наступит оно или нет; азартная игра — основанное на риске и заключенное между двумя или несколькими лицами, как физическими, так и юридическими, по правилам, установленным игорным заведением, соглашение о выигрыше, исход которого зависит от обстоятельства, на наступление которого стороны имеют возможность оказывать воздействие»; в ст. 36 НК РФ приводится аналогичная дефиниция понятия «пари».

64

Раздел II. Фьючерсные и форвардные рынки

В основе игр и пари, пишет М. И. Брагинский, лежит риск, который, заключая между собой договор, принимают на себя стороны1.

По мнению А. А. Собчака, риск — это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых не известно, наступят они или нет2.

Рисковыми, или алеаторными (от лат. alua — игра), договорами являются такие, для которых распределение риска между сторонами составляет их цель игры и пари как разновидность.

Алеаторные договоры относят к условным сделкам, возникновение прав и обязанностей зависит от обстоятельств, которые могут наступить либо не наступить. Так, К. П. Победоносцев подчеркивал, что «отличие таких (рисковых) договоров состоит в том, что в них цель и намерения стороны достижения конечных результатов договора, материальная ценность его поставлены в зависимость от события совершенно независимого или случайного, или только вероятного, так что при заключении его совершенно не известно, которая сторона в результате выиграет, получит выгоду»3.

В литературе отмечается два обязательных элемента алеаторных отношений: особый риск, возникающий из игры (обязательный риск),, и объединение взносов игроков для их последующего неравномерного распределения4. Причем только при наличии обоих признаков можно говорить об алеаторном правоотношении5.

1              См.: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга пятая. Т. 2. М., 2006. С. 567.

2              См.: Собчак А. А. О некоторых спорных вопросах общей правовой ответственности // Правоведение. 1968. № 1. С. 55.

3              Победоносцев К. П. Курс гражданского права. Третья часть. Договора и обязательства. М., 2003. С. 520.

4              См.: Миронов И. В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1980. С. 15.

5              Представляет интерес суждение о том, что результаты выборов Президента РФ в период избирательной кампании не могут быть объектом взаимных пари, лотереи или других основанных на риске игр (п. 3 ст. 56 Федерального закона от 10 января 2003 г. № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации»).

Глава 4. Регулирование форвардных сделок

65

Аналогичный характер отношений, вытекающих из игр и пари, послужил причиной того, что различные правопорядки отказались от судебной защиты требований, связанных с организацией или участием в играх и пари.

Согласно прежней редакции ст. 1062 ГК РФ до внесения дополнений в соответствии с Федеральным законом от 26 января 2007 г. № 5-ФЗ «О внесении изменений в статью 1062 части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее — Закон о внесении изменений в ст. 1062 ГК РФ) требования граждан и юридических лиц, связанных с организацией игр и пари или с их участием в них, не подлежали судебной защите, за исключением требований лиц, принявших участие в играх или пари под влиянием обмана, насилия, угрозы или злонамеренного соглашения их представителя с организатором игр или пари1.

Схожие со ст. 1062 ГК РФ нормы содержатся в других правовых системах. Так, Германское гражданское уложение (ГГУ) в § 762 устанавливает правило о том, что из игры или цари обязательство не возникает. «Предоставленное на основании игры либо пари не может быть истребовано к возврату, поскольку обязательство не существует»2. В настоящее время отменена норма § 764 ГГУ, согласно которой сделки на разницу относились к разновидностям игры3.

Л. Жюллио де ла Морандьер отмечает, что согласно ст. 1950 ФГК «закон не предоставляет никакого иска о взыскании долга, возникающего из пари или о платеже

1              См.: Гражданское право. Часть вторая / Отв. ред. В. П. Мозолин. М., 2004. С. 819 (автор комментария — М. Н. Малеина).

2              Гражданское уложение Германии. Вводный закон к Гражданскому уложению. Пер. с нем. М., 2006. С. 227.

3              § 764 гласил: «В случае, когда направленный на поставку товаров или ценных бумаг договор заключается с тем намерением, чтобы проигравшая сторона выплатила выигравшей стороне разницу между договорной ценой и биржевой или рыночной ценой на момент поставки, такой договор считается игрой. Это положение также действует в том случае, если намерение только одной Из сторон направлено на выплату разницы, однако другой стороне это намерение известно или должно быть известно».

66

Раздел II. Фьючерсные и форвардные рынки

пари»1. Однако ст. 1967 ФГК устанавливает, что «ни в каком случае проигравший не может требовать возврата ему того, что он добровольно упустил, если со стороны выигравшего не был допущен обман или мошенничество».

Английские суды до недавнего времени также не предоставляли защиту отношениям, вытекающим из игр и пари2.

Рассматриваемый подход к отказу от судебной защиты игр и пари объяснял Г. Дернбург: «Все сделки, заключенные ради игры на деньги или на денежные ценности, считались в Риме ничтожными и были даже наказуемыми, по крайней мере до Юстиниана»3.

Однако со временем зарубежный законодатель пересмотрел отношение к срочным сделкам и в ряде случаев предоставил возможность их оспаривать в судебном порядке. Приводятся условия, при наличии которых срочный форвардный контракт не подпадает под отношения пари и защищается в судебном порядке.

Согласно принятому Парламентом Великобритании Закону 1986 г. «О финансовых услугах» (Financial Services Act) сделки на разницу пользуются судебной защитой при наличии двух условий: 1) один контрагент или обе стороны являются предпринимателями; 2) сделка совершена в целях избежания потерь либо обеспечения дохода.

Действующий во Франции Закон от 2 июля 1996 г. «О модернизации финансовой деятельности» предоставил судебную защиту требованиям, вытекающим из срочных сделок, если хотя бы одна из сторон является производителем инвестиционных услуг либо финансовым учреждением или нерезидентом, оказывающим схожие услуги4.

Германский законодатель отменил норму § 764 ГГУ, и с 1994 г. сделки на разницу получили судебную защиту, а

1              Морандьер Л. Ж. де ла. Указ. соч. С. 341.

2              См.: Дженкс Э. Свод английского гражданского права. Общая часть. Обязательственное право. Пер. с англ. М., 1940. С. 202; Саймонд и Вильямс. Основы договорного права. Пер. с англ. М., 1955. С. 425.

3              Дернбург Г. Указ. соч. С. 273.

4              См. подробнее: Иванова Е. В. Расчетный форвардный контракт как срочная сделка. М., 2005. С. 65.

Глава 4. Регулирование форвардных сделок

67

в соответствии с § 37е Закона «О торговле ценными бумагами» в новой редакции от 21 июня 2002 г. все финансовые срочные сделки не могут быть приравнены к сделкам типа игр или пари, если «по меньшей мере одна сторона договора является предприятием, которое на профессиональной основе или в объеме, предполагающем коммерческий характер такой деятельности, заключает финансовые срочные сделки или приобретает, отчуждает либо оказывает посреднические услуги...»1.

В последние годы (после 2000 г.) российские суды предприняли попытку доказать наличие хозяйственных целей при совершении срочных сделок, которые заключались в защите ценных бумаг, других активов от возможной девальвации рубля по отношению к доллару США, что, по мнению участников РФК, исключало возможность применения последствий ст. 1062 ГК РФ2. Однако до недавнего времени теория и практика оставались неизменными3.

<< | >>
Источник: Павлодский Е. А.. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке / Е. А. Павлодский. — М. : Норма,2009. — 144 с.. 2009

Еще по теме § 2. Расчетный форвардный контракт:

  1. Валютные форварды.
  2. 7.6. СРАВНИТЕЛЬНЫЙ АНАЛИЗКРАТКОСРОЧНЫХ ФЬЮЧЕРСНЫХ КОНТРАКТОВ
  3. Примерные условия расчетного договора банка на форвардную покупку/продажу иностранной валюты
  4. Глава 13. Отражение в отчетности финансовых инструментов
  5. § 2. Расчетный форвардный контракт
  6. 1. Определение и основные признаки фьючерсного контракта. Сравнительная характеристика форвардного и фьючерсного контракта.
  7. 2.1. Понятие форвардного контракта
  8. Приложение А.2.1. Проблемы форвардного рынка в России
  9. 3.9. Соглашение о форвардной ставке (FRA)
  10. 5.1. Понятие фьючерсного контракта
  11. § 6. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ФЬЮЧЕРСНОГО КОНТРАКТА