<<
>>

§ 1. Правовая природа сделок РЕП


В российской и зарубежной1 литературе сделки РЕПО не относятся к биржевым сделкам. Значение этих сделок и их роль в биржевой деятельности раскрыл Г. Ф.

Шер- шеневич, назвав эти сделки «ключом к биржевым операциям»2. Ученый отмечал, что репорт (так договор РЕПО назывался в дореволюционной литературе) не есть биржевая операция, а «лишь опора биржевым операциям. Роль его не на бирже, а у порога биржи»3.

РЕПО от английского REPO — sale and repurchase operation — продажа с обратным выкупом.

Договор РЕПО относится к неупомянутым в ГК РФ договорам4.

Вместе с тем этот договор широко распространен в настоящее время на финансовых рынках5.

1              См., например: Халл Дж. К. Указ. соч. С. 136—137; Райнер Г. Указ. соч. С. 36.

2              Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 490.

3              Там же.

4              О сделках РЕПО ничего не говорится в ГК 1922 и 1964 гг., рднако, по мнению П. П. Цитовича, репорт может основываться на ч. 2 ст. 1530 части 1 тома X Свода законов Российской Империи. См.: Цитович П. П. Указ. соч. С. 245.

5              К сделкам РЕПО прибегают участники коллективных инвестиций. Так, согласно приказу ФСФР от 27 декабря 2007 г. № 07-111/пз-н «О требованиях к деятельности по управлению средствами пенсионных резервов в части совершения сделок РЕПО» «управляющая компания, действуя в качестве доверительного управляющего средствами пенсионных резервов, вправе совершать сделки РЕПО в случае, если их совершение предусмотрено планом мероприятий негосударственных пенсионных фондов, указанным в пунктах 5 и 6 постановления Правительства Российской Федерации от 1 февраля 2007 г. № 63 “Об утверж

Глава 7. Регулирование сделок РЕПО

93

Так, в газете «Ведомости» отмечается, что в августе 2007 г.

Центробанк России одолжил российским банкам 127,5 млрд руб. под залог высоконадежных облигаций. Как отмечают авторы заметки, сделка была оформлена с помощью договора РЕПО. «Центробанк продал доллары, чтобы остановить падение рубля и поддержать ликвидность на денежном рынке»1. Уточним, что деньги были выданы банкам с условием, что впоследствии банки выкупят у Центробанка России соответствующие ценные бумаги. В этот же период Федеральная расчетная система США оказала помощь американским банкам, предоставив им 2 млрд долл. посредством соглашения о покупке ценных бумаг с последующей обратной продажей на следующий день2.

Временная помощь российским и американским банкам была оказана с помощью договора РЕПО.

Специалист по ценным бумагам Н. О. Нерсесов отмечал, что характерным для репорта является то, что собственник ценных бумаг отчуждает их другому с тем, чтобы последний к определенному будущему времени обратно продал однородные ценные бумаги по заранее установленной цене3.

дении правил размещения средств пенсионных резервов негосударст- венных пенсионных фондов и контроля за их размещением”, и при условии, что указанные сделки совершаются на торгах российских фондовых бирж».

Сделки РЕПО стали одним из основных инструментов Банка России по рефинансированию банковской системы, активно используются для привлечения (либо предоставления) денежных средств под высоконадежные ценные бумаги. Так, в 2007 г. объем сделок РЕПО, включая междилерские (прямое и обратное) РЕПО с Банком России, составил 12,97 трлн руб.; см.: Биржевое обозрение. 2008. № 2. С. 8—9.

Средние сделки РЕПО в 2007 г. — 1, 7 и 14 дней; чаще всего совершаются однодневные (овернайт) сделки РЕПО; см.: Халл Дж. К. Указ, соч. С. 136.

1              Ведомости. 2007. 23 авг.

2              См.: РБК daily. 2007. 23 авг. С. 6.

3              См.: Нерсесов Н. О. О бумагах на предъявителя с точки зрения гражданского права // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве.

М., 1998. С. 245.

94 Раздел IV. Рынки РЕПО, депозитарных расписок и СВОПов

Отдельные операции РЕПО наблюдались в США с 1920-х, а регулировались с 1960-х гг.1, в Канаде с 1953 г., в Германии, Италии, Нидерландах с 1970-х гг., а затем и в других странах2.

Продажа с правом обратного выкупа встречается и во французском законодательстве3. Так, согласно ст. 1659 ФГК право обратной покупки, или право выкупа, устанавливается соглашением, посредством которого продавец сохраняет за собой право получить проданную вещь обратно при условии возврата основной цены и уплаты возмещения.

Французский цивилист М. Планиоль подчеркивает, что продажа с правом выкупа представляет собой плохую систему кредита, но в течение многих веков до введения современной ипотеки она оказывала большие услуги, а в настоящее время существование права выкупа ничем больше не оправдывается и часто скрывает лихвенный заем4.

В настоящее время РЕПО — основной рыночный инструмент для сделок центральных банков и участников финансовых рынков большинства стран мира.

РЕПО состоит из двух самостоятельных и взаимосвязанных договоров. Такая связка в ГК РФ не нова. Например, лизинг состоит из сделки купли-продажи в целях сдачи предмета в лизинг и самого договора лизинга5.

1              См.: Халл Дж. К. Указ. соч. С. 137; Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). Пер. с фр. Киев, 2006. С. 492—493.

2              Так, положения ст. 1750 ГК Квебека устанавливают, что «Продажей с правом выкупа является продажа под отменительным условием, при которой продавец передает право собственности на имущество покупателю, сохраняя при этом за собой право выкупа.

Право выкупа имущества, приобретенного для обслуживания или эксплуатации предприятия, не может быть противопоставлено третьим лицам до его оглашения» (Гражданский кодекс Квебека / Отв. ред. О. М. Козырь, А. А, Маковский. М., 1999. С. 269).


3              См.: Гражданский кодекс Франции (Кодекс Наполеона). С. 492— 493.

4              Сил Планиоль М. Курс французского гражданского права. Часть первая. Теория об обязательствах. 1911. С. 927—928 (цит. по: Сар- баш С. В. Обеспечительная передача правового титула // Вестник гражданского права. 2008. № 1. С. 47).

5              См.: Павлодский Е. А. Договоры граждан и организаций с банками. М., 2000. С. 28.

Глава 7. Регулирование сделок РЕПО

95

По первому договору РЕПО сторона заключает договор купли-продажи с условием обратной продажи (приобретения) покупателем первому продавцу через определенное время по цене, превышающей цену первого договора.

Г. Ф. Шершеневич подчеркивал, что сущность репорта состоит в том, что одно лицо покупает на наличные ценные бумаги и одновременно продает те же бумаги тому же лицу к определенному сроку по повышенной цене.

Разница в цене составляет вознаграждение за временное пользование чужим капиталом1.

Сложность правовой интерпретации договора РЕПО заключается в том, что речь идет не о двух договорах купли-продажи, а об одном договоре, состоящем из двух частей — двух взаимосвязанных сделок, которые по форме относятся к договорам купли-продажи, а по существу являются видом заемной операции.

«Но купля-продажа — это внешняя оболочка сделки РЕПО, — отмечает О. А. Анциферов. — Внутреннее содержание данной сделки иное. Заключая ее, стороны преследуют цели, отличные от стандартного договора купли- продажи. Одна сторона получает во временное пользование денежные средства (заемщик), вторая получает доход на денежные средства (кредитор). Сами ценные бумаги выполняют вспомогательную роль. Во-первых, они позволяют юридически закрепить основания перехода денежных средств от одного лица к другому и обратно — через сдвоенный договор купли-продажи; во-вторых, нахождение ценных бумаг у кредитора страхует его риск невозврата денежных средств»2.

В литературе полемика идет вокруг двух точек зрения: договор РЕПО — это договор купли-продажи или кредитование под залог?

1              См.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 490.

2              Анциферов О. А. Тянем-потянем, а РЕПО вытянуть не можем // Бизнес-адвокат. 2000. № 19; см. также: Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е. П. Губин, Л. Г. Лахно. М., 2003 (автор раздела — И. А. Шкаринов).

96 Раздел IV. Рынки РЕПО, депозитарных расписок и СВОПов

Одни авторы отмечают, что воля сторон направлена на приобретение объекта сделки РЕПО в собственность1.

Действительно, ценные бумаги, составляющие объект первой и второй частей договора, передаются в собственность. В случае неплатежеспособности или банкротства продавца по первой сделке бумаги остаются в собственности покупателя.

Другие исследователи РЕПО акцентируют внимание на том, что реальной целью данной сделки является временное предоставление заемщику средств2 под залог ценных бумаг3.

В известном учебнике Б. Бухвальда указывается, что «репорт представляет собой особый вид ломбардной операции, то есть такой вид займа под залог, при котором заложенные ценности не остаются, как при ломбардной операции, собственностью займодателя, а переходят в собственность займодавца и, следовательно, могут быть им отчуждены или перезаключаемы»4.

Однако большинство российских ученых, как классиков, так и современных, полагают ошибочным мнение о РЕПО как о займе под залог. Так, П. П. Цитович указывает, что «со стороны результата получается впечатление как бы займа под залог. Но это только видимость, хотя

1              См.: Демушкина Е. С. Сделки с государственными ценными бумагами — ГКО и ОФЗ-ПК // Рынок ценных бумаг. 1997. № 1. С. 22.

2              Американский ученый Джон Халл также полагает, что речь идет о кредите. Вместе с тем он подчеркивает, что в случае нарушения соглашения об обратном выкупе компания, предоставившая кредит, оставит ценные бумаги в своей собственности. См.: Хам Дж. К. Указ. соч. С. 136.

3              Так, Г. Адамович подчеркивает, что «целью сделки была не продажа имущества (торговая операция), а временное предоставление финансовых средств под уступку права собственности на имущество или “залог” имущества» (Адамович Г. О некоторых способах обеспечения кредитных обязательств // Хозяйство и право. 1996. № 9. С. 49). Схожее мнение высказывает Г. В. Мельничук: «Поскольку результатом сделки РЕПО оказывается, как правило, возвращение первоначально отчужденных ценных бумаг и получение дополнительных средств, такие средства следует рассматривать в качестве платы за пользование денежными средствами — суммой заема или кредита» {Мельничук Г. В. Указ. соч. С. 28).

4              Бухвальд Б. Техника банковского дела. Пер. с нем. М., 1994. С. 134-135.

Глава 7. Регулирование сделок РЕПО

97

ей поддаются и юристы... в действительности здесь две сделки»1.

Г. Ф. Шершеневич отмечает, что залога нет потому, что нет никакого внешнего права и объектом второй сделки при исполнении могут оказаться не те же самые вещи, что в первой сделке. По мнению этого ученого, сущность репорта с юридической стороны состоит в неразрывности обоих моментов сделки, покупки на наличные и продажи в кредит2.

В указанном анализе РЕПО (репорта) следует подчеркнуть два момента: исполнение первой сделки происходит в момент ее заключения, а исполнение второй — обратной — через какое-то время, т. е. обратная сделка относится к срочным сделкам.

Не менее важно подчеркнуть, что по договору РЕПО возвращаются не те же самые, а эквивалентные ценные бумаги3.

На практике в качестве объекта рассматриваемого договора выступают ценные бумаги: казначейские обязательства, облигации государственного внутреннего займа, в том числе валютные, другие бумаги. Это объясняется в первую очередь тем, что сделки РЕПО с ценными бумагами допускаются и в определенйой мере регулируются действующим законодательством (в основном нормативными актами Банка России).

Заслуживает внимания льготный режим налогообложения операций с ценными бумагами — эти сделки не облагаются налогом на добавленную стоимость. В литературе также отмечается высокая ликвидность многих ценных бумаг и относительная устойчивость курса бумаг, что дает возможность сторонам, как правило, не вносить изменения в стоимость обратной сделки.

1              Цитович П. П. Указ. соч. С. 395.

2              См.: Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права. Т. 2. С. 491.

3              См. подробнее: Мельничук Г. В. Указ. соч. С. 26; Масленников М. Как «обратной» продажей имущества прикрыть залог // ЭЖ-Юрист. 1999. № 9. С. 34.

98 Раздел IV. Рынки РЕПО, депозитарных расписок и СВОПов

Однако главным в выборе объекта, пригодного для сделок РЕПО, является то, что речь идет об имуществе, определенном родовыми признаками1.

По второй сделке РЕПО следует возвратить не ту самую вещь, а подобную; применительно к ценным бумагам это означает передачу ценных бумаг того вида, эмитента, номинала, срока погашения, который «для эмиссионных ценных бумаг обычно соответствует бумагам с одинаковым регистрационным государственным номером»2.

Об этом указывается в ст. 282 НК РФ, согласно которой к объектам РЕПО относятся ценные бумаги того же выпуска в том же количестве.

В актах Банка России, которые рассматриваются ниже, отмечается, что в договоре РЕПО фигурируют эмиссионные ценные бумаги такого же выпуска в том же количестве.

Н. О. Нерсесов подчеркивает, что в сделках РЕПО обратно продают однородные ценные бумаги по заранее установленной цене3. .

Раскрытие содержания договора РЕПО возможно на основе его нормативного регулирования.

<< | >>
Источник: Павлодский Е. А.. Правовое регулирование сделок на биржевом рынке / Е. А. Павлодский. — М. : Норма,2009. — 144 с.. 2009

Еще по теме § 1. Правовая природа сделок РЕП:

  1. § 3. Правовая природа ипотеки – разновидности залога
  2. Организация контроля на уровне струтстурных подразделении.
  3. § 4. Условия договора доверительного управления ценными бумагами
  4. § 65. Ипотечный режим Наполеонова кодекса
  5. § 8. ОСОБЕННОСТИ ОБЕСПЕЧЕНИЯ БАНКОВСКОГО КРЕДИТОВАНИЯ
  6. Предисловие
  7. § 1. Понятие и источники ре1улировани
  8. § 2. Расчетный форвардный контракт
  9. § 1. Правовая природа сделок РЕП
  10. & Литература: статьи
  11. Тема 8. Правовой аспект взаимоотношений государства с бизнесом
  12. 1.2. Государственное регулирование франчайзинга
  13. § 1. Общая характеристика правоотношений администрации Москвы с уполномоченными банками Правительства Москвы.
  14. §1. Понятие и структура банковской системы России
  15. Понятие и характеристика договора коммерческой концессии
  16. §3. Состав и основные характеристики нормативных правовых актов и международных договоров, содержащих антимонопольные ограничения
  17. §3 Правовой анализ моделей несостоятельности должника с учетом современных условий постиндустриального общественного развития
  18. § 3. Формирование системы гражданско-правовых договоров по направленности результата на современном этапе