<<
>>

6.1. Общая характеристика, понятие и виды международных банковских гарантий и резервных аккредитивов. вопросы применимого права

Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы выполняют две основные функции:

1)легитимационную – принимая на себя независимое обязательство произвести платеж, банк косвенно подтверждает способность принципала (приказодателя) исполнить свои обязательства;

2)компенсационную – банк обеспечивает возмещение убытков, вызванных неисполнением принципалом (приказодателем) своих обязательств.

Полагаем, что для более четкого уяснения правовой природы международной банковской гарантии и резервного аккредитива необходимо провести их взаимное сопоставление, а также сравнить резервный аккредитив с документарным.

Международные банковские гарантии – резервные аккредитивы: цели международной банковской гарантии и резервного аккредитива аналогичны и заключаются в обеспечении исполнения обязательств принципала (приказодателя). Сходство заключается также в их правовой природе – одностороннем условном денежном обязательстве банка. Различие же может быть проведено только в отношении международных договорных гарантий, где платеж осуществляется не по первому требованию, а только после получения доказательств, подтверждающих факт неисполнения. Резервный аккредитив помимо обеспечения исполнения обязательств принципала может использоваться и для непосредственного осуществления платежа по основному обязательству. Своим появлением резервный аккредитив обязан банковской практике США, где банкам было запрещено выдавать гарантии. Поэтому американские банки модифицировали институт документарного аккредитива, точно приблизив его по выполняемым функциям к независимой гарантии (гарантии по требованию), в связи с чем эти два института рассматриваются совместно не только нами, но и в некоторых принятых по этому вопросу международных документах [66] . Представители доктрины ставят закономерный вопрос: применяется ли к резервному аккредитиву общая доктрина гарантии и, в частности, прекращает ли он свое действие в результате продления срока действия, изменения условий и уменьшения суммы в результате предоставления обеспечения? Отвечая на него, они делают вывод, что право гарантий должно применяться в случае резервного аккредитива, который является по существу договором гарантии, за исключениями, вносимыми условиями договора [67] .

На практике такая позиция получила подтверждение в Банковском кодексе Республики Беларусь (ст. 256 «Резервный аккредитив»), предусматривающем, что к резервному аккредитиву применяются положения, относящиеся к банковской гарантии, если иное не предусмотрено условиями аккредитива.

Резервные аккредитивы – документарные аккредитивы : целью резервного аккредитива является обеспечение гарантии платежа за счет обязательства банка произвести платеж третьему лицу или его приказу (бенефициару) или акцептовать и оплатить выставленные бенефициаром тратты, если соблюдены условия аккредитива в части представляемых документов. Различие между резервным и документарным аккредитивом сводится к различиям в представляемых документах, что объясняется с точки зрения достигаемой цели. Если документарный аккредитив – инструмент платежа, то резервный – средство его обеспечения в случае неисполнения обязательств покупателем. В связи с этим условия резервного аккредитива часто не требуют представления транспортных документов, поскольку право требования возникает у бенефициара не в момент отправки товаров, а в момент неисполнения покупателем своих обязательств. Резервные аккредитивы подпадают под действие Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, но только в той мере, в которой они могут быть применены к резервным аккредитивам (ст. 1).

Прежде чем проанализировать признаки международной банковской гарантии и резервного аккредитива, дать их определение и провести классификацию, представляется целесообразным начать с источников регулирования, перечисляя их в хронологическом порядке. В 1978г. МТП опубликовала Унифицированные правила для договорных гарантий [68] (публикация №325), цель которых состояла в ограничении случаев неправильного понимания сторонами самой сути гарантии. Вместе с тем Унифицированные правила 1978г. обладали серьезным недостатком, связанным с ограниченностью сферы применения вследствие нераспространения на гарантии по требованию, тогда как именно они составляют большинство международных банковских гарантий.

В СССР они применялись в форме приложения к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985г. №1 (Приложение №23). В 1992г. МТП опубликовала Унифицированные правила по гарантиям с платежом по требованию [69] (публикация №458), вступившие в силу с 1 января 1993г. ивосполнившие пробел регулирования, имевшийся в Унифицированных правилах 1978г. Следующим шагом стало принятие 11 декабря 1995г. Конвенции ООН «О независимых гарантиях и резервных аккредитивах» (далее – Конвенция) и, наконец, самым последним по времени принятия документом, разработанным Институтом международного банковского права и практики под эгидой МТП, является Международная практика для резервных аккредитивов (International Standby Practices) 1998г. (далее – ISP#x2011;98 или Правила, редакция МТП №590). Таким образом, можно говорить о системе международно#x2011;правовых источников регулирования международных банковских гарантий и резервных аккредитивов.

Международные банковские гарантии и резервные аккредитивы имеют следующие основные признаки:

1.Наличие иностранного элемента. Из всех указанных документов только Конвенция в ст. 4содержит прямое указание на его признаки: обязательство является международным, если указанные в нем коммерческие предприятия любых двух из следующих лиц находятся в различных государствах – гарант (эмитент), бенефициар, принципал (приказодатель), инструктирующая сторона, подтверждающая сторона.

2.Документарность. Это означает, что обязательства эмитента зависят от представления документов и проверки требуемых документов по внешним признакам (ISP#x2011;98 – п. 1.06(d); Конвенция – ст. 2(1), 16(1); Унифицированные правила 1992г.– ст. 9).

3.Абстрактность (автономность). Это означает, что:

¦ права и обязанности сторон определяются условиями самого обязательства (ст. 13 Конвенции);

¦ средства правовой защиты основаны на условиях, указанных в гарантии или резервном аккредитиве (ст. 3(3) Унифицированных правил 1978г.).

4.Независимость. Это означает, что юридическая сила обязательств гаранта (эмитента) перед бенефициаром:

¦ не зависит от наличия или действительности основной сделки [70] либо какого#x2011;либо иного обязательства (ст.

3Конвенции);

¦ не зависит от осведомленности эмитента об исполнении или неисполнении по рамбурсному соглашению или основной сделке [71] (п. 1.06(c) ISP#x2011;98);

¦ не зависит от ссылки в гарантии (резервном аккредитиве) или рамбурсном соглашении на основную сделку (ст. 2(b) Унифицированных правил 1992г.; п. 1.06(c) ISP#x2011;98);

¦ не определяется каким#x2011;либо условием, не указанным в обязательстве, или каким#x2011;либо будущим неопределенным действием либо событием, за исключением представления документов или иного подобного действия или события в рамках сферы деятельности гаранта или эмитента (ст. 3Конвенции);

¦ не зависит от прав и обязанностей эмитента перед приказодателем (п. 1.07 ISP#x2011;98), включая право или способность эмитента на получение возмещения от приказодателя (п. 1.06(c) ISP#x2011;98);

¦ не зависит от права бенефициара на получение платежа от приказодателя (п. 1.06 (с) ISP#x2011;98).

Исключение из принципа независимости составляют случаи явного обмана со стороны бенефициара, которые будут рассмотрены ниже.

Переходя к определению международной банковской гарантии и резервного аккредитива, следует, на наш взгляд, проанализировать две группы источников.

Первый источник – точка зрения представителей доктрины. В доктрине международная банковская гарантия определяется как «первичное и независимое обязательство гаранта произвести платеж, если соблюдены условия гарантии» или как «обязательство осуществить платеж определенной или максимальной суммы денег по представлению стороне, давшей это обязательство, требования об оплате и других документов, если таковые указаны в гарантии, в период времени и в соответствии с другими условиями, указанными в этой гарантии» [72] . Под резервным аккредитивом понимается обязательство, принимаемое одной стороной (эмитентом) перед другой стороной (бенефициаром) по просьбе третьей стороны (владельца счета), в соответствии с которым эмитент должен уплатить бенефициару обусловленную сумму (или акцептовать тратту) по представлению документов, свидетельствующих о неисполнении [73] . Отмечается также, что резервные аккредитивы выпускаются «в целях поддержания платежа (to support payment), по наступлении его срока или после неисполнения, по обязательствам, основанным на заемных или авансированных денежных средствах, или по наступлении или ненаступлении других условий» [74] .

Второй источник – положения рассматриваемых документов. К сожалению, Унифицированные правила 1978г. не содержали определения гарантии. Унифицированные правила 1992г. восполнили этот пробел, предусмотрев в ст. 2(a), что «гарантия по требованию означает любую гарантию, долговое обязательство (бонд) или иное платежное обязательство, как бы оно ни было названо или описано, выданное банком в письменной форме, уплатить деньги по представлении в соответствии с условиями этого обязательства письменного требования или такого(их) другого(их) документа(ов) (например, сертификата архитектора или инженера, решения суда или арбитража), которые могут быть специально предусмотрены в данной гарантии». В свою очередь ISP#x2011;98 в п. 1.06(a) определяют резервный аккредитив как безотзывное, независимое, документарное и юридически связывающее эмитента обязательство с момента открытия аккредитива, не нуждающееся в указании на это. Самое общее определение международной банковской гарантии (резервного аккредитива) содержится в ст. 2Конвенции, использующей термин «обязательство/независимое обязательство», под которым в международной практике понимается независимая гарантия или резервный аккредитив и которое выдается банком или другим учреждением или лицом («гарантом/эмитентом») уплатить бенефициару определенную или определимую сумму по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающих или из которых следует, что платеж причитается по причине неисполнения какого#x2011;либо обязательства либо наступления иного обстоятельства, или в уплату за заемные или авансированные денежные средства, или как платеж в погашение любой срочной задолженности принципала/приказодателя или иного лица.

Описание природы и ключевых признаков международной банковской гарантии и резервного аккредитива позволяют провести их классификацию, для чего могут использоваться различные критерии [75] . В зависимости от цели использования международные банковские гарантии и резервные аккредитивы могут быть подразделены на:

1)гарантии (резервные аккредитивы) предложения (часто именуются также конкурсными или тендерными) [76] – имеют целью защиту интересов заказчика, являющегося бенефициаром, до заключения договора подряда, поэтому гарантийная сумма (сумма резервного аккредитива) выплачивается ему, если принципал (подрядчик), выигравший тендер, откажется от заключения договора подряда;

2)гарантии (резервные аккредитивы) исполнения [77] – имеют целью защиту интересов заказчика или покупателя при неисполнении (ненадлежащем исполнении) продавцом или подрядчиком своих обязательств;

3)гарантии (резервные аккредитивы) возврата платежей [78] – имеют целью защиту интересов заказчика или покупателя, если договор предусматривает предварительную оплату.

Из всех рассматриваемых документов прямое определение указанных видов обязательств дается только в Унифицированных правилах 1978г.

В зависимости от способа предоставления международные банковские гарантии (резервные аккредитивы) могут быть подразделены на 1) прямые, когда банк выдает гарантию (открывает резервный аккредитив) в пользу бенефициара на основании инструкций принципала либо от своего имени (ст. 2Унифицированных правил 1992г.; ст. 2Конвенции; п. 2.01 ISP#x2011;98); 2) косвенные, когда банк выдает гарантию (открывает резервный аккредитив) в пользу бенефициара на основании инструкций другого банка («инструктирующая сторона» в терминологии Унифицированных правил 1992г. иКонвенции, «уполномоченное лицо» (nominated person) в терминологии ISP#x2011;98), действующего по просьбе принципала или приказодателя (ст. 2Унифицированных правил 1992г.; ст. 2Конвенции; п. 2.04 ISP#x2011;98).

Разновидностью косвенных гарантий являются контргарантии (иногда используется термин «супергарантия» [79] ), представляющие собой гарантию гарантии. Контргарантию обычно требует бенефициар, желающий кроме гарантии банка должника (который может быть малоизвестным) получить также гарантию более известного банка. Просьба о контргарантии обычно исходит от банка#x2011;гаранта, принимающего обязательство перед контргарантом компенсировать ему те суммы, которые он будет обязан уплатить в соответствии с основанным на контргарантии обязательством. Определение контргарантии дается как в ст. 2(c) Унифицированных правил 1992г., так и в ст. 6(c) Конвенции. Нами используется определение Конвенции как более широкое и распространяющееся также на резервные аккредитивы. Согласно данному определению, контргарантия означает обязательство, выдаваемое гаранту (эмитенту) другого обязательства его инструктирующей стороной и предусматривающее платеж по простому требованию или по требованию с представлением других документов в соответствии с любыми документарными условиями обязательства, указывающими или из которых следует, что платеж по такому другому обязательству был востребован от лица, выдавшего это другое обязательство, или осуществлен им. Вместе с тем Унифицированные правила в ст. 2(c) содержат важную норму, устанавливающую принцип двойной автономии контргарантии, отсутствующую в Конвенции. Этот принцип означает независимость контргарантии как от основного договора между принципалом и бенефициаром, так и от основной гарантии. Соответственно, инструктирующая сторона ни в коей мере не связана условиями основного договора и основной гарантии. Важным следствием этого является самостоятельный характер права, применимого к контргарантии, и его независимость от права, применимого к основному договору и основной гарантии. Контргарантия по выполняемым функциям аналогична встречному аккредитиву (back#x2011;to#x2011;back credit) [80] , когда первый аккредитив используется, по существу, только в качестве гарантии.

В зависимости от количества гарантов (эмитентов) можно выделить: 1) однобанковые гарантии (резервные аккредитивы) и 2) многобанковые гарантии (резервные аккредитивы). Последние в свою очередь подразделяются на гарантии (резервные аккредитивы), предусматривающие солидарную ответственность гарантов или эмитентов (joint and several liability), и на синдицированные (syndicated) гарантии (резервные аккредитивы [81] ).

В зависимости от срока действия международные банковские гарантии и резервные аккредитивы подразделяются: 1) на гарантии (резервные аккредитивы), прекращающие свое действие после исполнения гарантом своих обязательств перед бенефициаром; и2) длящиеся (evergreen) или револьверные (revolving) гарантии (резервные аккредитивы), которые возлагают на гаранта ответственность по определенным обязательствам заемщика (в размере определенной суммы), возникшим впоследствии. Если Конвенция в ст. И#x2011;1(c) допускает использование длящихся и револьверных гарантий (резервных аккредитивов), то ISP#x2011;98, наоборот, предписывает игнорировать слова «длящийся» или «револьверный», включенные в текст резервного аккредитива, если этого не требует контекст (l.lO(c#x2011;ii)).

В зависимости от возможности одностороннего изменения (прекращения) гарантом (эмитентом) международные банковские гарантии и резервные аккредитивы можно подразделить: 1) на отзывные и 2) безотзывные. Общим для всех документов является презумпция безотзывности, если в самой гарантии (резервном аккредитиве) не предусмотрено иное (ст. 4Конвенции, п. 1.06(b)ISP#x2011;98, ст. 5Унифицированных правил 1992г.).

В зависимости от степени обусловленности исполнения международные банковские гарантии можно подразделить: 1) на условные (договорные) гарантии, предполагающие, что требования бенефициара к гаранту подлежат удовлетворению только в том случае, если бенефициар, наряду с требованием платежа, представит судебное решение, вынесенное против принципала, являющееся условием платежа по гарантии; и2) гарантии по первому требованию, обязывающие гаранта произвести платеж против простого требования бенефициара без необходимости представления последним судебного решения или иного доказательства ненадлежащего выполнения принципалом своих договорных обязательств.

Вопрос о праве, применимом к международной банковской гарантии (резервному аккредитиву), решается во всех документах примерно одинаково: если право не избрано сторонами, то применяется право места коммерческой деятельности гаранта [82] , места нахождения учреждения гаранта (эмитента) [83] или места выдачи резервного аккредитива [84] . Терминологические различия объясняются желанием решить вопрос о гарантиях (резервных аккредитивах), выдаваемых структурными подразделениями (филиалами и отделениями). В связи с этим Унифицированные правила вводят специальную норму, предусматривающую, что если гарант имеет более одного места коммерческой деятельности, то гарантия подчиняется праву места коммерческой деятельности отделения, ее выдавшего. ISP рассматривает эмитента и его структурные подразделения в качестве самостоятельных лиц. В национальном законодательстве, включая российское, вопросы права, применимого к банковской гарантии, решаются также достаточно единообразно, с использованием критериев местонахождения гаранта.

<< | >>
Источник: Андрей Васильевич Шамраев. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. 2007. 2007

Еще по теме 6.1. Общая характеристика, понятие и виды международных банковских гарантий и резервных аккредитивов. вопросы применимого права:

  1. 1.2. Общая характеристика деятельности по управлению человеческими ресурсами экономических систем
  2. 1.2. Классификация и общая характеристика банковских операций. Активные и пассивные операции
  3. § 1. Понятие и общая характеристика бюджетных прав (компетенции) Российской Федерации, ее субъектов и муниципальных образований
  4. § 1. Общая характеристика страхования и основ организации страхового дела
  5. 2.2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ИСТОЧНИКОВ БАНКОВСКОГО ПРАВА
  6. 1.1. Понятие и виды международных кредитных сделок. Право, применимое к международной кредитной сделке
  7. 1.4. Международное проектное финансирование Общая характеристика
  8. Глава 6 Правовое регулирование международных банковских гарантий и резервных аккредитивов
  9. 6.1. Общая характеристика, понятие и виды международных банковских гарантий и резервных аккредитивов. вопросы применимого права
  10. 6.2. Форма и условия международной банковской гарантии и резервного аккредитива