<<
>>

6.2. Форма и условия международной банковской гарантии и резервного аккредитива

В отношении формы международной банковской гарантии и резервного аккредитива подходы, содержащиеся в международных документах, различаются по степени детализации:

¦ отказ от установления требований к форме используется в ISP#x2011;98 (п.

1.05#x2011;Ь), предусматривающих, что правила не распространяются на формальные требования по исполнению резервного аккредитива, а данные вопросы решаются в соответствии с применимым правом [85] ;

¦ требование письменной формы используется в Унифицированных правилах 1992г. (ст. 2(a));

¦ установление функциональных требований используется в Конвенции (ст. 7(2)), предусматривающей, что обязательство может быть выдано в любой форме, которая позволяет обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром.

Говоря об условиях международной банковской гарантии (резервного аккредитива), следует указать на их разделение на недокументарные (non#x2011;documentary) и документарные (documentary), что имеет важное значение. Четкие критерии, позволяющие установить отличие недокументарных условий от документарных, содержатся только в ISP#x2011;98, хотя упоминание о документарных условиях можно встретить и в ст. 2(1) Конвенции. Различие между недокументарными и документарными условиями проводится по их влиянию на обязательства эмитента. Недокументарные условия не принимаются во внимание вне зависимости от того, влияют ли они на обязательство эмитента рассматривать представленные документы в качестве соответствующих условиям резервного аккредитива или рассматривать резервный аккредитив как выставленный, измененный или прекращенный. ISP#x2011;98 содержат общее правило, согласно которому условия являются недокументарными, если резервный аккредитив не требует представления документа, удостоверяющего его выполнение, и если исполнение не может быть установлено эмитентом на основании собственных данных или в рамках нормальных операций (п.

4.11#x2011;Ь).

В отношении документарных условий ISP#x2011;98 используют метод перечисления как самих условий, так и признаков, которым они должны отвечать (п. 4.11#x2011;с), в частности, когда, где и как документы представляются или иным образом направляются эмитенту; когда, где и как сообщения, касающиеся резервного аккредитива, отправляются и получаются эмитентом, бенефициаром или любым уполномоченным лицом; суммы, переводимые на счет или со счета эмитента, и суммы, подлежащие установлению на основе опубликованного индекса (в том числе, если резервный аккредитив предусматривает установление суммы процентов, начисляемых в соответствии с опубликованными процентными ставками).

Существенные условия международной банковской гарантии (резервного аккредитива) являются более узкой разновидностью документарных условий и должны включаться в текст самой гарантии (резервного аккредитива). Среди рассматриваемых документов существенные условия международной банковской гарантии предусматриваются Унифицированными правилами 1992г., резервного аккредитива – ISP#x2011;98. Унифицированные правила 1992г. вст. 3устанавливают, что все гарантии должны содержать следующие обязательные условия: 1) наименование принципала; 2) наименование бенефициара; 3) наименование гаранта; 4) ссылку на основной контракт, в котором предусмотрена необходимость выдачи гарантии; 5) максимальную денежную сумму, подлежащую выплате, и валюту платежа; 6) срок, на который выдана гарантия, или событие, при наступлении которого прекращается гарантийное обязательство; 7) условия, на основании которых осуществляется платеж; 8) положение, направленное на сокращение суммы гарантийных выплат. В отличие от Унифицированных правил, где существенным условиям гарантии посвящена самостоятельная статья, существенные условия резервного аккредитива могут быть определены только путем анализа всего текста ISP#x2011;98. Данный анализ позволяет сделать вывод о следующих существенных условиях резервного аккредитива:

¦ указание времени, места и конкретной его части, лица, которому должно быть сделано представление, и способа представления (п.

3.01);

¦ указание времени прекращения своего действия или право эмитента прекращать действие резервного аккредитива после направления в разумный срок предварительного уведомления или платежа (п. 9.01).

Как видим, установление сроков имеет особенно важное значение, поскольку определяет момент возникновения и прекращения обязательств гаранта (эмитента). Можно выделить два вида сроков: срок предъявления требования (претензии), истечение которого прекращает право требования со стороны бенефициара (данный срок будет рассмотрен ниже), и срок действия гарантии (резервного аккредитива), истечение которого прекращает обязательства гаранта (эмитента).

В Унифицированных правилах 1978г. сроку действия гарантии посвящена ст. 5, которая содержит общую и специальную нормы. Общая норма предусматривает, что гарантия теряет силу, если до окончания срока ее действия гарант не получил какой#x2011;либо претензии, либо если претензия, вытекающая из гарантии, была урегулирована путем полного удовлетворения всех прав бенефициара по гарантии. Специальная норма касается тендерной гарантии.

Унифицированные правила 1992г. используют иной подход – установление права гаранта отклонить требование, представленное по истечении срока действия гарантии (ст. 19), и конкретизацию определения последнего путем указания календарной даты (expiry date) или обусловливания наступлением определенного события (expiry event). Применительно к резервным аккредитивам ISP#x2011;98 устанавливают правила определения срока истечения (п. 9.04) и влияние на права уполномоченного эмитентом лица (п. 9.02). Наиболее полно вопросы периода действия гарантии (резервного аккредитива) урегулированы в ст. 12 Конвенции, сочетающей вышеуказанные подходы.

Последствием истечения срока действия международной банковской гарантии (резервного аккредитива) является обязанность бенефициара по возврату оригинала гарантии (резервного аккредитива) гаранту (эмитенту). Вместе с тем его удержание бенефициаром не сохраняет прав по данной гарантии (резервному аккредитиву), что однозначно предусмотрено во всех рассматриваемых документах: ст.

6Унифицированных правил 1978г.; ст. 18 и 24 Унифицированных правил 1992г.; ст. 11(2) Конвенции; п. 9.05 ISP#x2011;98.

Если существенные условия международной банковской гарантии (резервного аккредитива) влияют на ее (его) действительность, то дополнительные условия, содержание которых выводимо из диспозитивных норм рассматриваемых документов, позволяют учесть особенности банковской практики. Можно перечислить следующие дополнительные условия:

1)касающиеся формы платежа по гарантии или резервному аккредитиву (ст. 2(3) Конвенции; п. 2.01 ISP#x2011;98);

2)предусматривающие, что бенефициаром является гарант (эмитент) (ст. 2(4) Конвенции);

3)предусматривающие отзывность гарантии или резервного аккредитива (ст. 7 (4) Конвенции; ст. 5Унифицированных правил 1992г.; п. 1.06(b) ISP#x2011;98);

4)разрешающие уступку права требования (ст. 9(1) Конвенции; ст. 4Унифицированных правил 1992г.; п. 6.02(a) ISP#x2011;98);

5)запрещающие уступку выручки (ст. 10(1) Конвенции) [86] ;

6)предусматривающие возврат документа, содержащего обязательство (ст. 11(2) Конвенции);

7)запрещающие проведение зачета (ст. 18 Конвенции);

8)определяющие дату (условия) вступления гарантии (резервного аккредитива) в силу (ст. 6Унифицированных правил 1992г.; п. 2.03 ISP#x2011;98);

9)предусматривающие уменьшение суммы гарантии по представлении документов (ст. 8Унифицированных правил 1992г.);

10)устанавливающие применимое право (ст. 21 Конвенции и ст. 27 Унифицированных правил 1992г.);

11)устанавливающие компетентный суд (ст. 28 Унифицированных правил 1992г.).

В дополнение можно указать на специальные условия, характерные для международных банковских гарантий, используемых для обеспечения обязательств заемщика по международному кредитному соглашению, среди которых:

¦ период представления требования в отношении каждой суммы при периодических выплатах;

¦ исполнение гарантом своих обязательств по истечении льготного периода;

¦ платеж суммы, согласно первоначальному графику погашения, без учета суммы, подлежащей досрочному возврату при неисполнении;

¦ ограничение суммы гарантии только основной суммой задолженности и процентами без учета издержек (комиссионных, штрафных, конверсионных, налоговых и др.);

¦ направление частичных платежей при неисполнении заемщиком обязательств по кредитному соглашению на погашение гарантируемых обязательств и взыскание по другим обязательствам только после исполнения гарантируемых;

¦ осуществление контроля за исполнением кредитного соглашения [87] .

Четкое определение прав и обязанностей участников правоотношений, безусловно, является ключевым фактором, влияющим на эффективность правового регулирования. Вместе с тем не менее важным является устранение спорных моментов, что особенно актуально для международных банковских гарантий и резервных аккредитивов в силу разнообразия конструкций и целей использования. В соответствии со ст. 3Унифицированных правил 1992г. все указания по выдаче гарантий и дополнений к ним, а также телексы самих гарантий и дополнений должны быть ясными, точными и исключать спорные моменты. К сожалению, эта общая норма в Унифицированных правилах 1992г. далее развития не получила, но в ISP#x2011;98, в последнем по времени документе, этот недостаток устранен путем включения специального п. 1.10(a), согласно которому резервный аккредитив не должен и не требует указаний о том, что он является безусловным или абстрактным, абсолютным, первичным, подлежащим уплате за счет собственных средств эмитента, чистым или подлежащим уплате по требованию. Кроме того, текст ISP#x2011;98 содержит общие правила толкования (п. 1.11) и применения в отношении конкретных норм (п. 2.03, 2.06, 3.08, 4.15 и др.).

И наконец, необходимо рассмотреть вопрос изменения условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива), что может быть обусловлено изменением финансового положения сторон или экономической ситуацией. Все рассматриваемые документы в разной степени конкретизируют следующее: предмет изменения, порядок изменения, момент вступления изменения в силу, влияние на права и обязанности принципала (приказодателя) и иных лиц.

Предмет изменения. Из всех документов только ISP#x2011;98 косвенно упоминает, что изменения могут касаться увеличения или уменьшения суммы, продления даты истечения срока или иных условий (п. 2.06). В частности, продление срока действия гарантии (резервного аккредитива) может осуществляться в случае предъявления бенефициаром альтернативного требования типа «пролонгируй или плати» (extend or pay) или «плати или пролонгируй» (Pay or Extend) [88] . Предъявляя такое требование, бенефициар тем самым выражает готовность предоставить принципалу (приказодателю) отсрочку платежа, о чем гарант (эмитент) должен сообщить принципалу (приказодателю) и ожидать от него инструкций. При неполучении инструкций гарант (эмитент) обязан совершить платеж бенефициару.

Порядок изменения. Все изменения к международным банковским гарантиям и резервным аккредитивам должны направляться в письменной форме, включая использование телеграфа, телекса (ст. 7Унифицированных правил 1978г.), аутентичного теле#x2011;трансмиссионного сообщения или эквивалентного ему сообщения посредством обмена электронными данными (ст. 2(d) Унифицированных правил 1992г.) или иной формы, позволяющей обеспечить полную регистрацию текста обязательства и произвести удостоверение подлинности его источника при помощи общепризнанных средств или процедуры, согласованной между гарантом/эмитентом и бенефициаром (ст. 8Конвенции).

Момент вступления изменения в силу. По общему правилу изменение условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива) требует согласия бенефициара. Унифицированные правила 1978г. содержат самую жесткую по конструкции норму (ст. 3), согласно которой любое изменение, внесенное гарантом в условия гарантии, будет действительно для бенефициара только при его согласии. В Конвенции (ст. 8) используется более гибкий подход: когда иное не предусмотрено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом (эмитентом) и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение. Если же бенефициар заранее не дал своего разрешения на какое#x2011;либо изменение, обязательство считается измененным только тогда, когда гарант (эмитент) получает уведомление о согласии бенефициара на изменение. Самая сложная конструкция изменения условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива) предусмотрена п. 2.06 ISP#x2011;98. Так, в резервном аккредитиве может быть прямо указано, что он открыт на условиях «автоматического изменения» (automatic amendment). В этом случае изменение вступает в силу автоматически, без предварительного уведомления или согласия, за исключением случаев, когда это прямо предусмотрено в резервном аккредитиве [89] . Если же положения об автоматическом изменении в резервном аккредитиве отсутствуют, изменение приобретает юридическую силу в отношении:

¦ эмитента – когда изменение покидает сферу его контроля;

¦ подтверждающего лица – когда изменение покидает сферу его контроля, если только подтверждающее лицо не указывает, что он не подтверждает изменение;

¦ бенефициара – когда он дает согласие на изменение.

Бенефициар должен дать свое согласие в явно выраженной форме лицу, авизующему изменение. Представление документа, соответствующего условиям резервного аккредитива с учетом изменения условий и не соответствующего представленному до изменения, признается согласием бенефициара с изменением условий. Согласие только с частью изменения является отклонением всего изменения.

Влияние на права и обязанности принципала (приказодателя) и иных лиц. Изменение условий международной банковской гарантии (резервного аккредитива) не затрагивает прав и обязанностей принципала (приказодателя), инструктирующей или подтверждающей стороны, если только такое лицо не дает согласия на это изменение (ст. 8(4) Конвенции), и не влияет на обязательства эмитента перед уполномоченным лицом, которое действует в пределах своих полномочий, до получения извещения об изменении (п. 2.07 ISP#x2011;98).

<< | >>
Источник: Андрей Васильевич Шамраев. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. 2007. 2007

Еще по теме 6.2. Форма и условия международной банковской гарантии и резервного аккредитива:

  1. Банковская гарантия
  2. Злоупотребления при использовании банковских гарантий и поручительств.
  3. 3. Банковская гарантия.
  4. Банковская гарантия
  5. МЕЖДУНАРОДНОЕ БАНКОВСКОЕ ДЕЛО
  6. Банковская гарантия
  7. § 3. Банковская гарантия
  8. 1. Характеристика международных банковских группировок
  9. 2.2. Банковские гарантии как инструмент беспечения выполнения обязательств и платежа
  10. Ибрагимов Р.Р.ВИДЫ И ФОРМЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ БАНКОВСКОЙ ИНТЕГРАЦИИ
  11. § 2. Условия международного кредита
  12. Банковская гарантия
  13. § 9. БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ И ПРОБЛЕМЫ ЕЕ ПРИМЕНЕНИЯ
  14. 1.2. Условия международного кредитного соглашения
  15. Глава 6 Правовое регулирование международных банковских гарантий и резервных аккредитивов