<<

13.3. Договорные стандарты для международных сделок с внебиржевыми деривативами

Регулирование международных сделок с внебиржевыми деривативами осуществляется стандартной документацией, различающейся по виду сделок. Международные валютные сделки подчинены Генеральному соглашению по международным валютным сделкам (International Foreign Exchange Master Agreement, IFEMA), Генеральному соглашению международного рынка валютных опционов (ICOM [134] Master Agreement) и Генеральному соглашению по международным валютным сделкам и опционам (International Foreign Exchange and Options Master Agreement, IFEOMA), разработанным в 1997г.

Нью#x2011;Йоркским комитетом валютного рынка совместно с Британской банковской ассоциацией, Канадским комитетом валютного рынка, Японской банковской ассоциацией. В 2005г. было разработано Генеральное соглашение по международным валютным сделкам и валютным опционам (IFXCO Master Agreement, далее – Соглашение IFXCO), которое обобщает условия предыдущих генеральных соглашений. Далее мы рассмотрим более подробно генеральные соглашения IFEMA, ICOM и IFXCO.

Соглашение IFEMA. Его основными целями и задачами являются:

¦ четкое определение прав и обязанностей сторон валютных сделок, которые регулируются Соглашением [135] ;

¦ распространение действия Соглашения, если иное не предусмотрено сторонами в письменной форме, на каждую валютную сделку, совершаемую дилерами [136] на двусторонней основе на дату или после даты вступления Соглашения в силу через указанные сторонами офисы, а также на все предусмотренные сторонами валютные сделки, заключенные на дату вступления Соглашения в силу [137] ;

¦ снижение риска признания сделок недействительными при начале процедур банкротства;

¦ решение проблемы принудительного исполнения;

¦ обеспечение доказательств совершения сделок путем введения процедуры подтверждения [138] , с одновременным установлением правил, согласно которым условия сделок определяются Соглашением, а неспособность подтвердить сделку не влияет на ее действительность [139] .

Обязательства сторон. Каждая сторона обязана предоставить в распоряжение другой стороны сумму валюты в соответствии со своим валютным обязательством на дату валютирования. При этом под валютным обязательством (currency obligation) Соглашение понимает любое обязательство стороны по поставке валюты в соответствии с валютной сделкой, регулируемой Соглашением, или в результате неттинга, а под датой валютирования (value date)– рабочий день (два рабочих дня исходя из рыночной практики), определенный сторонами для поставки покупаемых и продаваемых валют в отношении валютной сделки, или рабочий день, в который валютное обязательство будет считаться исполненным. Поставка валюты должна осуществляться путем перевода денежных средств на банковский счет, указанный каждой стороной для этих целей [140] .

Все остальные обязательства сторон можно подразделить на две категории: на относящиеся непосредственно к совершаемым сделкам (имеющие форму договорных гарантий) [141] и требуемые для поддержания юридической силы Соглашения [142] . Так, к договорным гарантиям относятся, например, полномочия сторон или их представителей на совершение сделок, отсутствие обстоятельств или событий, которые образуют неисполнение, гарантия того, что каждая сторона действует в качестве принципала по всем сделкам, заключенным в рамках Соглашения и др. К обязательствам второй группы относится обязательство поддерживать юридическую силу лицензий, концессий и прочих документов официального характера и при необходимости продлевать их действие или получать новые, которые потребуются в связи с исполнением обязательств по Соглашению. Стороны обязуются также незамедлительно информировать друг друга о любых обстоятельствах, образующих неисполнение Соглашения или относящихся к нему кредитных договоров.

Расчеты и неттинг. Расчеты по совершаемым между сторонами сделкам осуществляются с использованием расчетного неттинга (Settlement Netting) [143] или неттинга с новацией (novation netting) [144] . Отличие одного вида неттинга от другого состоит в том, что при неттинге с новацией возникает одно новое валютное обязательство обязанной стороны со своей датой валютирования, а все существовавшие до новации валютные обязательства прекращаются.

Сходство же состоит в том, что в обоих случаях осуществляется только один платеж в одной валюте. Неттинг с новацией может производиться сторонами по всем своим обязательствам или отдельными парами офисов (novation netting offices), указанных сторонами. Неттинг допускается Соглашением только до момента возникновения обстоятельств неисполнения, после чего происходит прекращение сделок и расчет по ним с применением установленных Соглашением процедур.

Неисполнение обязательств. Особенностью Соглашения является установление случаев, рассматриваемых как неисполнение обязательств, не в отдельном разделе, а в качестве раскрытия понятия «неисполнение» [145] . Неисполнение по Соглашению включает в себя события и действия двух видов:

1)связанные с неплатежом – касаются подлежащей уплате суммы по валютной сделке или валютному обязательству, если платеж не совершен в течение двух банковских дней с момента письменного уведомления о неплатеже, направленного стороной, исполнившей свои обязательства, другой стороне.

2)влияющие на способность стороны исполнять свои обязательства – перечень включает в себя условия о добровольном прекращении деятельности, передаче активов, ликвидации или банкротстве, неспособности устранить нарушение обязательства или длящемся нарушении, кросс#x2011;дефолте по другим валютным сделкам, неисполнении обязательств по кредитному договору, невыплате задолженности в размере, превышающем пороговую сумму, а также о случаях слияния, присоединения и объединения, в результате которых кредитоспособность правопреемника становится хуже, чем кредитоспособность стороны, не исполнившей свои обязательства.

Завершение сделок. При длящемся неисполнении стороной условий Соглашения другая сторона имеет право прекратить (close#x2011;out and liquidate) все существующие на данный момент валютные обязательства, за исключением тех, которые, по разумному представлению стороны, не могут быть прекращены согласно применимому праву [146] . Стороны могут предусмотреть в Перечне условий сделок возможность автоматического прекращения сделок (automatic termination), при котором в случае наступления обстоятельств неисполнения все существующие на данный момент валютные обязательства будут считаться прекращенными.

В том случае, когда неисполнение происходит в силу обстоятельств непреодолимой силы, государственного акта или судебного решения, устанавливающего незаконность или невозможность отправлять или получать любую валюту, являющуюся предметом валютного обязательства, то любая из сторон вправе потребовать досрочного прекращения тех сделок и проведения расчетов по ним, которые затрагиваются вышеуказанными обстоятельствами [147] .

Расчет сумм по прекращенным сделкам осуществляется стороной, исполнившей обязательства, исходя из следующих принципов.

1.Расчет сумм производится по каждой конкретной сделке. Если обязательства неисполнившей стороны выражены в валюте иной, чем основная валюта исполнившей стороны (base currency), то сумма рассчитывается путем конвертирования ее в основную валюту исполнившей стороны. При этом курс конвертации зависит от даты валютирования по каждой конкретной сделке.

2.Если дата валютирования предшествует дате прекращения сделок, то конвертация производится по курсу на дату валютирования. Если дата валютирования по сделке наступает позже даты прекращения сделок, то конвертация происходит по курсу на дату прекращения сделок. Курс определяется исходя из условий рынка, т.е. он равен тому курсу, по которому исполнившая сторона могла купить или, наоборот, продать валюту на соответствующем финансовом рынке для исполнения своего обязательства по сделке.

3.В отношении каждой даты валютирования исполнившая сторона подсчитывает:

¦ сумму, которая причиталась бы неисполнившей стороне по завершении сделок – в основной валюте исполнившей стороны с начислением процентов с момента исполнения (т.е. сдаты валютирования) до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом;

¦ сумму, которую исполнившая сторона должна была получить по прекращенным сделкам,– рассчитывается также в основной валюте исполнившей стороны и на эту сумму начисляются проценты за период с даты валютирования до даты прекращения сделок. Порядок конверсии и размер процентов определяются в соответствии с применимым правом.

4.Расчет между сторонами осуществляется путем перевода кредитового сальдо (closing gain) по суммам, рассчитанным стороной, исполнившей свои обязательства, не позднее окончания рабочего дня, следующего за прекращением сделок. Соглашение предусматривает возможность начисления процентов за просрочку в платеже. При этом порядок конверсии определяется согласно применимому праву, а размер расходов по конверсии – Соглашением [148] .

5.Сторона, не исполнившая свои обязательства, обязана возместить другой стороне все понесенные расходы [149] .

Применимое право и юрисдикция [150] . В качестве права, применимого к Соглашению, может быть избрано право штата Нью#x2011;Йорк или английское право, хотя в настоящее время принимаются альтернативные редакции Соглашения, в соответствии с которыми в качестве применимого права стороны могут использовать право Японии, Канады, Австралии и Гонконга. Выбор юрисдикции обусловлен применимым правом и включает возможность подчинения исключительной юрисдикции судов Великобритании или неисключительной юрисдикции окружного суда штата Нью#x2011;Йорк. Стороны отказываются от процессуальных возражений по причине ненадлежащей юрисдикции и от права рассмотрения дела судом присяжных. Стороны также отказываются от каких бы то ни было судебных иммунитетов, которые основаны на суверенитете или иных привилегиях в отношении всех своих активов или иного принадлежащего ей имущества в целях судопроизводства.

Соглашение ICOM. Это Соглашение по своей структуре сходно с IFEMA, поскольку разрабатывалось теми же организациями (Нью#x2011;Йоркским комитетом по валютным сделкам и Британской банковской ассоциацией). Условия Соглашения касаются двух групп вопросов: самой сделки (опциона и премии) и обязательств сторон общего характера (заверения и гарантии). Поскольку обязательства сторон общего характера в данном Соглашении аналогичны соответствующему разделу IFEMA, мы будем иметь в виду только первую группу условий.

Опцион. В соответствии с Соглашением стороны (продавец [151] и покупатель [152] ) могут (но не обязаны) заключать через указанные ими офисы сделки на покупку или продажу такого количества таких валют с такими премиями, датами истечения (expiriation dates) и ценами сделок (strike prices), какие будут предусмотрены условиями Соглашения [153] . Если сторона решает реализовать свое право по опциону, она обязана направить другой стороне уведомление об исполнении опциона [154] . Если уведомление по американскому опциону получено до 15.00 часов рабочего дня, то оно приобретает силу по получении продавцом, если же оно получено после 15.00 часов,– то на следующий рабочий день. В отношении европейского опциона установлено, что уведомление, полученное в дату истечения или ранее, если это согласовано сторонами, приобретает силу для продавца по получении уведомления. В том случае, если по опциону образуется положительная разница (in#x2011;the#x2011;money amount), он считается подлежащим автоматическому исполнению (automatic exercise), и продавец в этом случае вправе произвести расчеты по опциону путем уплаты покупателю валюты опциона «кол» (call currency) либо положительной разницы.

Соглашение в разделе 4 предусматривает возможность автоматического прекращения действия опционов с момента выплаты в полном размере последней премии и при условии, что опционы:

¦ выражены в одной и той же валюте (put currency или call currency);

¦ имеют одни и те же дату и время истечения;

¦ являются опционами одного вида (американские или европейские);

¦ имеют одну и ту же цену предложения;

¦ являются предметом сделок, совершаемых уполномоченным офисом покупателя и продавца;

¦ не исполнены путем направления уведомления об исполнении.

Премия. Премия составляет цену опциона для покупателя и является существенным условием сделки, поскольку просрочка в уплате премии на согласованную сторонами дату (premium payment date) более двух рабочих дней после направления продавцом уведомления о неисполнении является для него основанием рассматривать опцион как не имеющий юридической силы или неплатеж как обстоятельство неисполнения, если только продавец не принимает просроченный платеж [155] . Соглашение предусматривает, что в случае принятия просроченного платежа или недействительности опциона покупатель обязан возместить продавцу все расходы по сделке и прямые убытки, включая проценты в валюте премии, определяемые по средней рыночной ставке [156] .

Неисполнение обязательств и его последствия. Перечень обстоятельств неисполнения в Соглашении [157] в целом повторяет случаи, предусмотренные IFEMA, хотя и является менее подробным. При неисполнении сторона, исполнившая свои обязательства, вправе прекратить все действующие на данный момент опционы, за исключением тех, которые по разумному представлению стороны не могут быть прекращены согласно применимому праву. Прекращение действия опционов производится путем направления другой стороне уведомления. Соглашение в отличие от IFEMA устанавливает презумпцию автоматического прекращения опционов, если только в соответствии с применимым правом в случае применения добровольных или принудительных процедур несостоятельности или банкротства не допускается прекращение сделок с определением ущерба в порядке, установленном Соглашением, включающих в себя:

¦ в отношении каждого приобретенного опциона – премии, которая была выплачена по такому опциону;

¦ в отношении каждого проданного опциона – премии, которая должна была быть уплачена по такому опциону, с включением в сумму премии процентов в той же валюте по средней рыночной ставке (проценты начисляются в соответствии с применимым к Соглашению правом);

¦ в отношении каждого исполненного опциона – все подлежащие выплате суммы, включая проценты по ставке «овернайт» по валютным депозитам на Лондонском межбанковском рынке плюс один процент годовых, начисляемые с даты расчета до даты прекращения сделок;

¦ любые иные расходы, которые понесла исполнившая свои обязательства сторона в связи с конкретным опционом.

Совокупная сумма ущерба определяется в валюте иной, чем основная валюта исполнившей стороны, и затем конвертируется в такую валюту по спот#x2011;курсу на время прекращения сделок, по которому исполнившая свои обязательства сторона могла приобрести свою основную валюту на валютном рынке. Соглашение обязывает произвести неттинг сумм ущерба с тем, чтобы определить окончательную чистую сумму, подлежащую уплате не позднее рабочего дня, следующего за днем прекращения опционов, с возможностью зачета данной суммы против суммы обеспечения, предоставленного исполнившей свои обязательства стороне [158] .

Соглашение IFXCO. Его основным структурным отличием от предшествующих соглашений является наличие в нем Основной части («Условия»/Тегт8), содержащей положения, общие для всех возможных сделок, и Соглашения о присоединении (Adherence Agreement), в котором две стороны определяют условия совершения сделок между собой (эти условия могут видоизменяться в зависимости от сторон). Кроме того, приложением к Соглашению IFXCO является разработанная в 1998г. терминология для валютных сделок и валютных опционов.

В частности, Основная часть определяет следующее:

¦ сфера действия: стороны могут совершать широкий перечень валютных сделок и валютных опционов с учетом Соглашения о присоединении;

¦ подтверждения: стороны обязаны обмениваться подтверждениями о сделках по телексу, факсу или с использованием других электронных средств, позволяющих представление на бумажном носителе. Неспособность стороны направить подтверждение не влияет на действительность сделки. При направлении инструкций о совершении сделки или о расчете по сделке соответственно через электронную торговую систему или CLS Bank, подтверждениями считаются сообщения данных посредников;

¦ расчет и неттинг по сделкам: Соглашение допускает осуществление расчета как на двусторонней основе, так и через CLS (с момента окончательности расчета, согласно правилам CLS). При просрочке расчета предусмотрена компенсация в размере дневной стоимости денежных средств в соответствующей валюте. Неттинг по сделкам может осуществляться в случае, если стороны допустили его применение в Соглашении о присоединении;

¦ события неисполнения и форс#x2011;мажора: Соглашение содержит развернутый перечень указанных событий, что является важным с учетом характера совершаемых сделок и особенностей законодательства стран, сохраняющих валютные ограничения;

¦ ликвидационный неттинг: при наступлении события неисполнения у одной стороны другая сторона вправе при уведомлении первой стороны прекратить свои текущие обязательства в отношении другой стороны путем сальдирования с текущими требованиями к другой стороне и определения суммы, подлежащей расчету (Closeout Amount), в соответствии с подробными правилами, установленными Соглашением. В случае когда событие неисполнения связано с несостоятельностью стороны, условие о ликвидационном неттинге действует автоматически. Сторона, осуществляющая ликвидационный неттинг, также вправе произвести зачет своих обязательств против обеспечения, предоставленного другой стороне. Окончательная нетто#x2011;сумма должна быть уплачена по окончании рабочего дня, следующего за получением не исполняющей обязательства стороной уведомления другой стороны;

¦ собственная экспертная оценка: каждая из сторон совершает сделки на основании собственной экспертной оценки, информация другой стороны не может рассматриваться в качестве инвестиционных консультаций.

В качестве права, применимого к Соглашению IFXCO, может быть избрано право штата Нью#x2011;Йорк, английское право, право Японии.

Международные сделки своп подчинены Генеральному соглашению 2002г. Международной ассоциации свопов и деривативов (ISDA Master Agreement), которое оказало влияние на Соглашение IFXCO, поскольку Генеральное соглашение ISDA также предполагает, что стороны определяют условия совершения конкретных сделок в приложениях при сохранении общих условий в отношении всех сделок.

Далее будут подробнее рассмотрены предусмотренные Генеральным соглашением ISDA события неисполнения и события прекращения сделок, а также их последствия.

К основным событиям неисполнения относятся:

1)неплатеж или непоставка – обязанной стороне предоставляется отсрочка в три рабочих дня при условии уведомления другой стороны о просрочке;

2)нарушение условий Соглашения – в качестве нарушения Соглашения рассматривается любое несоблюдение его условий или обязательств стороны, за исключением относящихся к платежу или поставке, которое не устраняется максимум по истечении 30#x2011;го дня после направления другой стороне уведомления;

3)неисполнение обязательств по кредитной поддержке – включает в себя неисполнение условий кредитной поддержки самой стороной Соглашения или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, прекращение или расторжение кредитного договора, невозможность обеспечения его юридической силы или отказ лица, предоставляющего кредитную поддержку, от исполнения обязательств по кредитному договору;

4)введение в заблуждение – касается преимущественно искажения сведений (за исключением налоговых сведений), предоставленных стороной по Соглашению или лицом, предоставляющим кредитную поддержку;

5)неисполнение обязательств по отдельной сделке – имеет место, когда сторона Соглашения, указанное ей лицо или лицо, предоставляющее кредитную поддержку, не выполнило обязательства по отдельной сделке, и после уведомления о таком неисполнении или отсрочки произошло прекращение отдельной сделки или ускорение исполнения, а также если имеется просрочка по отдельным сделкам более трех рабочих дней или сторона (ее полномочный представитель) аннулирует сделку или отказывается от исполнения сделки в целом или ее части;

6)кросс#x2011;дефолт – неисполнение стороной, указанным лицом или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, обязательств, касающихся определенной сторонами задолженности в размере, не меньшем пороговой суммы, установленной сторонами в валюте Соглашения или в эквиваленте к валюте Соглашения, если это неисполнение привело к ускорению взыскания задолженности (позволяет это сделать) или к просрочке в совершении одного или более платежей;

7)банкротство – случаи несостоятельности описываются максимально широко;

8)слияние без правопреемства – включает случаи слияния, объединения или поглощения стороны Соглашения или лица, предоставляющего кредитную поддержку, при котором к правопреемнику не переходят все обязательства по Соглашению или кредитному договору, или кредитный договор не распространяется больше на обязательства по Соглашению.

При возникновении и сохраняющемся действии событий неисполнения сторона, исполнившая свои обязательства (non#x2011;defaulting party), в любое время в течение действия обстоятельств неисполнения, но в пределах 20 дней, вправе направить другой стороне извещение, указав в нем дату досрочного прекращения всех подлежащих исполнению сделок (early termination date), которая не может быть ранее даты вступления извещения в силу. Стороны могут предусмотреть возможность автоматического досрочного прекращения всех сделок (automatic early termination) в случае несостоятельности или банкротства стороны, но использование данной возможности зависит от положений применимого права, в частности предоставления преимуществ кредиторам по обязательствам с наступившим сроком исполнения до подачи должником ходатайства о несостоятельности.

К основным событиям прекращения сделок относятся:

¦ незаконность – имеется в виду любое изменение в применимом праве после даты заключения сделки, приводящее к неправомерности исполнения вовлеченной стороной или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, своих обязательств применительно к определенной сделке или иных существенных условий Соглашения (кредитного договора);

¦ налоговое событие – включает в себя действия налоговых органов, в том числе изменения в налоговом законодательстве или предъявление налоговыми органами в суд соответствующей юрисдикции иска, при условии, что налоговое событие произошло после заключения сторонами Соглашения либо совершения отдельной сделки, на которую данное событие оказывает влияние;

¦ кредитное событие при слиянии – констатируется, если в результате слияния, объединения, поглощения или передачи всех или значительной части своих активов стороной Соглашения указанным лицом или лицом, предоставляющим кредитную поддержку, другому юридическому лицу ухудшается кредитоспособность преемника.

В качестве предварительного условия для досрочного прекращения сделок при наступлении соответствующего события Соглашение предусматривает попытку перевода прав и обязанностей в пользу других своих офисов или зависимых структур как вовлеченной (потерпевшей) стороной, так и ее контрагентом. При этом стороны обязаны извещать друг друга как о наступлении обстоятельств, служащих основанием для прекращения сделок, так и о результатах перевода прав и обязанностей. Соглашение устанавливает для направления уведомления вовлеченной (потерпевшей) стороной и перевода 20#x2011;дневный срок, а в отношении другой стороны (при наличии двух вовлеченных сторон) – 30#x2011;дневный срок для перевода (достижения соглашения). В том случае, если в течение указанного 30#x2011;дневного периода не удалось совершить перевод (заключить соглашение) или возникли определенные обстоятельства, предусмотренные Соглашением, которые продолжают сохраняться, вовлеченная сторона имеет право направить уведомление другой стороне о досрочном прекращении сделок, начиная с указанной в нем даты.

В обоих рассмотренных случаях с момента наступления даты досрочного прекращения сделок прекращаются обязательства в отношении платежей или поставки по прекращенным сделкам, за исключением обязательств, подлежащих исполнению после момента получения уведомления или до даты, указанной как дата досрочного прекращения сделок, суммы которых включаются в расчет убытков. Последствия наступления даты досрочного прекращения сделок не препятствуют начислению и выплате процентов за период с момента неисполнения до момента выплаты в размере стоимости привлеченных средств плюс один процент годовых. При досрочном прекращении сделок после неисполнения обязательств по Соглашению проценты начисляются с момента неисполнения обязательства до момента прекращения сделок.

В качестве права, применимого к Генеральному соглашению ISDA, может быть избрано английское право или право штата Нью#x2011;Йорк.

<< |
Источник: Андрей Васильевич Шамраев. Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках. 2007. 2007

Еще по теме 13.3. Договорные стандарты для международных сделок с внебиржевыми деривативами:

  1. Социальный аудит и гуманитарная экспертиза: международные стандарты и индексы КСО
  2. Встановлення інспекційного стандарту для звернення фінансовихустанов за страхуванням депозитів.
  3. Предисловие
  4. Удержание лидерства Англии на планете, усиление США и еврейского общества
  5. 5.1.3. Система международных стандартов
  6. Международные стандарты качества в области услуг
  7. 31.1. УСЛОВИЯ ВОЗНИКНОВЕНИЯ ВАЛЮТНОГО РЫНКА. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА
  8. 7.2. СОДЕРЖАНИЕ МЕЖДУНАРОДНЫХ СТАНДАРТОВ
  9. Внешнеэкономическая деятельность Нацбанка и управление золотовалютными резервами
  10. 2.2. Правовое значение системы государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним для защиты интересов участников ипотечного жилищного кредитования.
  11. Предложения для международного интеллектуального сотрудничества в арктической зоне
  12. Приложение 11 Оценочные стандарты для мастера производственного участк
  13. Глава 12 правовое регулирование международных сделок об обратной покупке ценных бумаг (сделок РЕПО) и сделок кредитования ценными бумагами
  14. 12.1. Общая характеристика международных сделок РЕПО и сделок кредитования ценными бумагами