13.2. Критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного

Проблема признания рынка деривативов в качестве внутреннего (domestic) или иностранного (foreign) имеет важное значение для государств, законодательство которых:

¦ предусматривает специальные правила лицензирования деятельности срочных бирж или их допуска к торговле деривативами;

¦ запрещает внебиржевые сделки с деривативами;

¦ устанавливает упрощенный режим совершения сделок с деривативами за рубежом.

Кроме того, признание рынка деривативов в качестве иностранного может порождать коллизионные проблемы, связанные с необходимостью установления права, применимого к сделке с деривативом и контракту с базисным активом, когда они заключаются или исполняются на разных рынках либо когда несколько деривативов торгуются на разных рынках, а также с необходимостью установления права, применимого к трансграничной передаче прав по деривативам. В контексте сделок, совершаемых на иностранном рынке деривативов с участием посредников, также возникает вопрос о праве, применимом к обязательствам того или иного посредника (иностранных банков#x2011;корреспондентов и (или) иностранного клирингового учреждения). На организованных рынках (опционов и фьючерсов) данный вопрос решается биржевыми правилами (обычно применимым правом является право государства местонахождения биржи), но данные правила распространяются только на его участников, поэтому взаимоотношения между банком и клиентом не обязательно регулируются правом рынка (дело Микельса в Бельгии). Следует учитывать и возможность применения оговорки о публичном порядке с точки зрения действия законодательства об азартных играх и пари (хотя в законодательстве большинства стран с развитыми и развивающимися финансовыми рынками для деривативов сделано специальное исключение). В качестве примера можно привести сравнительно недавнюю практику по делу SK Securities v.J.Р. Morgan (1998), где SK Securities (крупная корейская инвестиционная компания) в иске, предъявленном в корейском суде, в обоснование требования запретить обслуживающему банку (Boram Bank) осуществлять выплату J.Р.

Используемые на практике критерии признания рынка деривативов в качестве иностранного касаются в основном организованного (биржевого) рынка, который в отличие от внебиржевого регулируется законодательно. В качестве основных применяются критерий места нахождения биржи (Аргентина), ее головного офиса (Великобритания, Испания) либо более широкий критерий места нахождения торговой площадки (рынок, биржа или иное место торговли) или средств торговли (Малайзия) вместе с критерием осуществления деятельности на территории признающего государства, хотя в некоторых странах он является единственным (Италия, Аргентина). Именно критерий осуществления деятельности может приводить к необходимости признания рынка деривативов в качестве внутреннего (Великобритания, Австралия), хотя законодательство Великобритании предоставляет возможность признания иностранной биржи, не осуществляющей свою деятельность на территории этого государства. Значение такого признания (в качестве уполномоченной инвестиционной биржи) заключается не в применении к бирже требований национального законодательства, а в выводе о предоставлении достаточных гарантий защиты прав инвесторов.

В США используется сочетание критериев предмета и места совершения сделки. Такой вывод можно сделать из анализа ст. 4Закона о товарных биржах, которым установлено, что все сделки с фьючерсными и некоторыми опционными контрактами (включая валютные), торговля которыми осуществляется в США, должны совершаться на биржах, уполномоченных Комиссией по срочной биржевой торговле США, если только Комиссией не предоставлено специальное исключение. Заключение соглашений о взаимодействии между биржей США и иностранной биржей (exchange linkage arrange#x2011;ments) не рассматривается Комиссией в качестве факта, подчиняющего иностранную биржу требованиям Закона о товарных биржах. Аналогичное можно сказать об электронных торговых системах, позволяющих включать в листинг деривативы, торгуемые на иностранных биржах. Что касается американского законодательства о ценных бумагах, то иностранный рынок или продукт подпадают под его регулирование, если они соответствуют определению биржи или ценной бумаги согласно разделу 3 Закона «О фондовых биржах» 1934г. (к ценным бумагам, в частности, отнесены опционы на ценные бумаги, фондовые индексные опционы и валютные опционы, торгуемые на фондовой бирже) и при этом используются средства ведения межштатной коммерции (раздел 5).