Классификация соглашений об обеспечении
Помимо классификации и рассмотрения обеспечения по его материальным признакам (например, земля, полисы страхования жизни) его можно классифицировать по характеру соглашений, заключаемых при его принятии, а затем можно дать несколько специальных определений.
Как вы увидите, обеспечение в известной степени независимо от природы собственности, выступающей в функции обеспечения.17* 515
Полная собственность
Клиент (должник) может передать банку (кредитору) полную собственность на имущество по контракту, в котором банк дает согласие вернуть ее клиенту, если долг будет погашен в срок. Эта форма представлена передачей законного залогового права на акции и передачей права на полис страхования жизни.
Владение
Клиент может передать право не на собственность, а только на владение имуществом. Ясно, что это препятствует продаже имущества клиентом, но для банка, чтобы продать имущество, требуется еще получение на это права. Эта форма представлена залогом и правом удержания имущества (см. ниже).
Титульные документы
Титульные документы (т. е. дающие право на собственность), такие, как документы о передаче правового титула на землю или сертификаты акций, могут быть депонированы клиентом в банке. Имущество в основе этих документов не может использоваться для заключения сделок без самих документов, и, следовательно, депонирование стимулирует клиента выплатить ссуду. Кроме того, банк обычно получает прямые права на имущество и, главным образом, право на его продажу, если ссуда не будет выплачена.
Права на имущество
Если клиент не обеспечивает ссуду правами на собственность, владение или титульными документами, он может передать банку некоторые другие права на имущество. В основе этого типа обеспечения лежит исковое право на получение судебного приказа на продажу имущества в случае невыплаты ссуды.
Оно называется правом на имущество (см. ниже).Необходимо указать также и другие соглашения о предоставлении обеспечения. Первое, «плавающее» право распоряжения имуществом, имеет отношение к компаниям, второе — гарантия, касается личной ответственности за определенное имущество, но не прав на него.
«Плавающее» право на заложенное имущество
«Плавающее» право на имущество - это залог «плавающих» (с изменяющейся стоимостью) активов компании, таких, как ее акции, не распространяющийся на них до «кристаллизации», т. е. пока они не станут фиксированными. Кристаллизация имеет место: а) когда компания допускает какие-либо нарущения соглащения о залоге, например в случае невыплаты процентов по ссуде или очередного взноса в счет погашения основной суммы долга, и тогда банк принимает меры по кристаллизации залога, например, назначая официальное лицо для ликвидации компании; (б) автоматически, когда компания ликвидируется или прекращает деловую активность. До кристаллизации «плавающее» право на имущество дает компании право свободно распоряжаться активами, указанными в соглашении о залоге с возможностью замены их любыми другими активами, приобретаемыми в обычном порядке ведения бизнеса.
Гарантия
Гарантия - это «обещание отвечать по долгам за неуплату или правонарушения другого лица», если это другое лицо не выполняет своих обязательств (Закон о мошенничестве 1677 г., ст. 4). Официальный язык этого старинного закона означает, что гарант поручается осуществить платеж, если тот, кто должен это сделать, не платит. Здесь следует провести различие между гарантией и возмещением, которое уже несколько раз упоминалось раньше. В случае гарантии гарант несет только вторичную ответственность, в случае возмещения должник по договору о гарантии возмещения несет первичную ответственность. Например, если г-н Браун просит вас предоставить ему ссуду, а г-жа Браун говорит: «Ссудите ему деньги, которые он просит; если он не вернет их, то я вам их выплачу», то г-жа Браун предлагает гарантию по ссуде и несет только вторичную ответственность.
Однако, если г-жа Браун говорит: «Ссудите ему деньги, я ручаюсь за то, что они будут вам возвращены», она предлагает банку возмещение убытков и несет первичную ответственность. Конечно, в случае возникновения конфликта потребуется толкование характера поручительства, хотя эту проблему позволяют устранить стандартные бланки банковских гарантий. Различие между гарантией и возмещением имеет практическое значение в том смысле, что гарантия должна быть подкреплена письменным свидетельством, оспоримым в суде, тогда как возмещение - нет.Как вы уже знаете, в соглашение будет включена оговорка ultra vires, если возникнут сомнения в отношении исковой силы гарантии, например, когда клиентом является несовершеннолетний. В соответствии с такой оговоркой гарант берет на себя обязательство нести первичную ответственность в качестве главного должника за любые суммы, которые не могут быть востребованы с клиента вследствие каких-либо правовых ограничений, недееспособности или неправоспособности. Таким образом, соглашение становится одновременно и контрактом о возмещении, и гарантией.
Для обеспечен ия ссуды другого л и ца гарант может, в частности, заложить какой-либо актив, например дом. По существу, это приравнивается к гарантии, но соглашение о гарантии фактически не заключается.
Определение понятий
Теперь, после того как мы рассмотрели различные юридические соглашения в случае принятия обеспечения по ссудам, можно дать определение наиболее распространенным видам обеспечения, принимаемым банком.
Закладная
Закладная - это предусмотрение передачи права на имущество в рамках общего права и права справедливости в качестве обеспечения выплаты долга или исполнения какого-либо другого обязательства. Передача права предусматривает возврат имущества, то есть при выплате долга или исполнении обязательства закладная становится недействительной или титул собственности передается обратно. Имущество остается во владении залогодателя (заемщика-клиента), тогда как залогодержатель (кредитор-банк) получает некоторые или все права собственности или право на получение собственности, если заемщик не осуществит платеж в срок.
Другими словами, если ссуда не выплачивается, банк (или иной кредитор) может обратиться в суд с иском на имущество, который прямо или косвенно определяется типом закладной, чтобы возместить себе то, что ему причитается.Термин «закладная» используется очень широко. Например, по закону клиент дает закладную банку, а не получает ее от банка; термин часто означает ссуженные деньги. Напомним также, что закладные на землю в рамках общего права почти всегда возникают согласно положению о залоге Закона о собственности 1925 г, а не в связи с арендой.
Это положение не дает залогодержателю права на владение имуществом на заложенной земле в отличие от аренды, но обеспечивает те же полномочия и средства судебной защиты (см. далее, глава 15).
Земля - это наиболее часто закладываемая форма собственности, но имущество в требованиях, например полисы страхования жизни, может быть заложено передачей прав, а товары — передачей купчей, причем и то и другое имеют условием обратную передачу собственности залогодателю после выплаты долга. Закладная на товары встречается редко.
Закладная может иметь толкование в рамках общего права {legal mortgage) или права справедливости {equitable mortgage). Согласно общему праву закладная создает права против самой собственности, тогда как согласно праву справедливости закладная создает права только против залогодателя лично. Таким образом, закладная по общему праву обеспечивает более сильную позицию, чем закладная по праву справедливости и, собственно говоря, более широкий круг средств судебной защиты. Такая эффективность по закладным в рамках общего права и составляют на сегодняшний день самое важное практическое различие между двумя этими типами. (Закладные в рамках общего права и права справедливости будут рассмотрены позднее.)
Залог
Залог - это депонирование товаров, товарораспорядительных документов или обращающихся инструментов у кредитора в качестве обеспечения долга. Залог отличается от закладной тем, что кредитор получает имущество во владение, тогда как за заемщиком остается право собственности.
Ипотека
Ипотека - это юридическая процедура, по которой обеспечением становится товар. Он отличается от залога и закладной тем, что ни титул собственности, ни владение товаром не переходят к кредитору Обеспечением служит залоговое письмо, иногда называемое актом удержания.
Поскольку ипотека не требует передачи права собственности или владения, она может служить обеспечением вместо товаров в тех случаях, когда невозможно отдать их в залог, например, когда товары временно находятся на хранении у третьего лица, в пути или если они крупногабаритные и хранятся на складе у клиента. Ясно, что клиент, удерживая и титул собственности, и владение товарами, имеет возможность мошенничества с ними и лишения банка обеспечения.
Право удержания заложенного имущества
Это право удерживать имущество другого лица, пока этим лицом не будет выплачен долг. Право удержания отличается от закладной, залога и ипотеки тем, что оно возникает и силу действия закона в определенных ситуациях. Например, владелец гаража имеет право удержания на машину клиента, пока клиент не оплатит счет за ремонт. Закладные, залоги и ипотеки являются следствием прямых соглашений между заемщиками и кредиторами.
Право удержания может быть либо частным, либо общим. Частное право удержания дает право удерживать во владении только для обеспечения причитающего денежного платежа определенное имущество, на которое распространяется право удержания. Общее право удержания дает право удерживать во владении имущество до тех пор, пока не будет выплачен весь непогашенный долг
Обычно право удержания дает право только на удержание имущества во владении, но по торговому обычаю банковское (банкирское) право удержания — это такое общее право удержания, которое к тому же дает надлежащее право на продажу имущества и возмещение убытков. Банк может воспользоваться этим правом по отношению к любым документам клиента во владении банка, за исключением тех, которые были депонированы для сохранения. На практике это означает, что право удержания может быть применено к переводным векселям, чекам и простым векселям, внесенным в банк на инкассо и на суммы которых кредитован счет клиента. Другие документы, такие, как полисы страхования жизни и сертификаты акций, как правило, принимаются банком по особым соглашениям - либо на сохранение, либо как обеспечение, и тем самым на них не может быть распространено право удержания.
В главе 6 говорилось, что банки предлагают своим клиентам услуги по безопасному хранению ценностей. По таким операциям может заключаться договор об ответственном хранении. Необходимо подчеркнуть, что такой договор совершенно несопоставим с правом удержания, которое, следовательно, никогда не распространяется на имущество, переданное на хранение.
Право на заложенное имущество
Такое право обычно рассматривается как разновидность закладной. Однако закладная передает имущественное право на заложенную собственность, обусловленное правом ее выкупа, тогда как право на заложенное имущество дает только некоторые права на собственность, заложенную как обеспечение, например, право ходатайствовать перед судом о выдаче ордера на продажу собственности. (Отметим, что право на заложенное имущество в рамках общего права по Закону о собственности 1925 г. создает право собственности на землю, и во избежание недоразумений на практике оно называется закладной, а не правом на заложенное имущество).