Задать вопрос юристу

§2. Недопустимые соглашения

Методология исследования, используемая в данном параграфе построена на логике российских нормативных правовых актов.

Для «вертикальных» соглашений правила допустимости, исходя из содержания рассматриваемых правоотношений, правила допустимости являются более широкими.

Несмотря на то, что понятие «вертикальное» соглашение присутствовало в Законе о защите конкуренции с самой первой редакции, четкие запреты именно для «вертикальных» соглашений в него были введены только в 2009 г.[248] [249] Первоначально же запреты per se были сформулированы без уточнения их сферы применения. Таким образом, при буквальном прочтении, а именно оно зачастую имеет приоритет в России, практически каждое соглашение о поставке товара подпадало под запрет per se, поскольку стороны почти всегда договаривались об установлении цены. Характерно, то в ЕС, где норма по-прежнему сформулирована без разграничения составов для каждого из видов соглашений, проблема в применении не существует.

Изменения 2009 г., именуемые также «второй антимонопольный пакет», ввели 2 запрета для «вертикальных» соглашений:

- запрет установления цены перепродажи;

- запрет для контрагента сотрудничать с конкурентом (за исключением случая, когда контрагент распространяет товар под товарным знаком поставщика).

В 2011 г. нормы закона были модифицированы. В соответствии с ч. 2 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 Закона о защите конкуренции), если:

1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара;

2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Итак, с учетом применяемой юридической техники, на сегодняшний день российское антимонопольное законодательство предусматривает два запрета, которые условно можно отнести к запретам per se.1 Условность отнесения [250] [251] [252] связана с тем, что формально подобные соглашения могут быть признаны допустимыми в рамках ст. 13 того же Закона о защите конкуренции. Однако это только формально, поскольку: а) концепция допустимости в России существует только номинально и б) как и в случае с картельными соглашениями, у ФАС России отсутствует необходимость доказывать антиконкурентный эффект поименованных запретов для «вертикальных» соглашений. Итак, рассмотрим оба запрета.

А) Фиксация цены перепродажи товара

Фиксация цены перепродажи означает обязательство покупателя продавать уже перешедший в его собственность товар по той цене, которая указана поставщиком. Наиболее характерны такие отношения между поставщиком товара и его дилерами/ оптовиками, т.е. теми хозяйствующими субъектами, которые заняты в распространении и продвижении продукции поставщика на постоянной основе.

Антиконкурентный характер фиксации цены перепродажи можно объяснить рядом причин. Во-первых, продавец товара (дилер) лишен возможности вести ценовую конкуренцию, мотивов для самостоятельного решения о снижении цен у него нет. Более того, снижение цен будет для него невыгодным, поскольку тем самым он нарушит обязательства перед поставщиком, а следствием станут как договорные, так и внедоговорные меры реагирования поставщика. В результате, потребитель также лишается возможности выбора. [253] [254]

Во-вторых, единая цена перепродажи помогает поддерживать неэффективный бизнес. Создается своего рода «уравниловка», когда продавец (дилер) точно знает, что определенный уровень дохода для него обеспечен, и он не стремится к росту эффективности.

Однако на данные аргументы можно возразить. Фиксированные цены могут стать одним из показателей недискриминационного подхода к покупателю, поскольку последний может приобрести товар по одной и той же цене у любого дилера. Рост эффективности может достигаться за счет неценовой конкуренции: сервисного обслуживания, качества дополнительных услуг и др. Кроме того, отсутствие фиксированной цены может ставить официальных (авторизованных, аттестованных и др.) дилеров в невыгодное положение перед другими продавцами того же товара, не связанными обязательствами из дилерского договора с поставщиком. Выгоду от этого получат, например, параллельные импортеры или крупные розничные продавцы, которые не связаны дополнительными обязательствами и не несут затраты на продвижение товара. В этом случае покупатели будут приобретать товар по более низкой цене - не у официальных дилеров, что сделает работу этих дилеров неэффективной, они будут вынуждены уйти с рынка, что по российскому законодательству является признаком ограничения конкуренции.

По этой причине нарушением признается не фиксирование цен как таковых, а фиксирование минимальных цен, устраняющих возможность ценовой конкуренции. Такого подхода придерживается не только Россия с 2011 г., но и достаточно долго, например, ЕС. Так, Регламент об общих исключениях относит установление цены перепродажи товара к грубым нарушениям ст. 101 TFEU за исключением случаев, когда устанавливается максимальная цена перепродажи. При этом такая максимальная цена не должна в результате давления поставщика или применяемых им мер поощрения становиться по факту фиксированной ценой либо минимальной фиксированной ценой. Аналогичный подход существует и в Великобритании.1

В США история запрета устанавливать цену перепродажи отражает многолетнюю борьбу законодательной и исполнительной ветвей власти. Историческим решением Верховного суда по делу Dr. Miles1 установление цен перепродажи товаров было признано не соответствующим Закону Шермана. Однако реакция американского Конгресса на такой подход суда была крайне негативной, что привело к принятию Miller-Tyding Fair Trade Amendment, согласно которому отдельные штаты наделялись правом разрешать соглашения об установлении цен в рамках законов о справедливой торговле.

46 штатов воспользовались этим правом, ссылаясь на необходимость защиты малого бизнеса, не способного конкурировать по уровню охвата и гибкости предоставления скидок с крупными компаниями. Исключение было сделано только для случаев установления цен поставщиком, конкурирующим со своим дилером. Ситуация оставалась неизменной вплоть до 1975 г., когда Конгресс, не удовлетворенный результатами штатных законов о справедливой торговле, изменил законодательство. Тем самым вернувшись к логике дела Dr. Miller. И уже в 1980 г. в рамках дела California Retail Liquor Dealers Assn v Midcal Aluminum Inc3 Верховный суд, указав на незаконность фиксации цен перепродажи высказался следующим образом: «... вертикальный контроль устраняет конкуренцию столь же эффективно, как если бы конкуренты-оптовики объединились или сговорились установить цены».

Установление цены технически может осуществляться в различных формах. Например, запрет применять скидки, бонусы или установление их предельных размеров, использование различных компенсационных схем, а также всевозможные ценовые рекомендации. [255] [256] [257]

И российские и зарубежные правоприменительные органы оценивают рекомендованные цены исходя из того, рекомендованные они по сути или по названию.[258] Безусловным признаком мнимости рекомендации является, например, штраф за ее несоблюдение, право не выплачивать бонус или применять скидку либо «перевод» дилера в категорию с менее выгодными условиями сотрудничества, а также право поставщика на расторжение договора в одностороннем порядке в случае несоблюдения дилером рекомендованных цен. Неоднозначен вопрос о том, стоит ли рассматривать цену как обязательную в обратной ситуации, т.е. если ее соблюдение влечет за собой поощрение дилера. В данном случае вопрос о том, с рекомендацией мы имеем дело или с обязательным для исполнения указанием должен решаться с учетом всех обстоятельств сотрудничества. В частности, если продолжение эффективной деятельности дилером возможно и без использования привилегий за применение рекомендованных цен, либо если эти привилегии незначительны, можно утверждать, что за дилером остается свобода выбора, а значит - рекомендация остается рекомендацией. Однако в текущей экономической ситуации крайне сложно представить себе ситуацию, в которой дилер откажется от дополнительной прибыли, пусть даже и незначительной, за исполнение рекомендации поставщика.

Б) Запрет для покупателя сотрудничать с конкурентами

Необходимо отметить, что данный запрет один из традиционных в антимонопольном законодательстве, в том числе, в российском. Так, еще в 2005 году ФАС России возбудила два дела в отношении компаний Coca-Cola и Pepsi. Обе компании заключали договоры с предприятиями торговли, общепита и развлекательными заведениями на поставку продукции, в которых предусматривали обязательство распространителей продукции о том, что на их территории не будут продаваться напитки конкурентов. Производство по делу в отношении Coca-Cola было прекращено в связи с добровольным устранением нарушения - внесением изменений в договоры, исключающих пункты об эксклюзивности сотрудничества.1

В ЕС отношение к запрету несколько иное. Регламент об общих исключениях относит запрет сотрудничества с конкурентами к категории обязательств о неконкуренции. Согласно ст.1 данного Регламента обязательство не конкурировать означает обязанность покупателя не производить, не продавать продукцию или услуги либо прямое или косвенно возлагаемое на покупателя обязательство приобретать у продавца либо определенного им лица более 80% товара от общего объема закупок. Такие соглашения разрешены, при условии, что их продолжительность не превышает 5 лет, а доля либо продавца либо покупателя не превышает 30%. Федеральная торговая комиссия США оценивает такие соглашения скорее негативно, однако при этом анализируются еще и сопутствующие факторы, такие как доля хозяйствующего субъекта на рынке.[259] [260] Такие соглашения носят название exclusive dealing, в противовес exclusive supply, когда ограничение налагается на поставщика. В судебной практике подход к соглашениям exclusive dealing основан на оценке их последствий для конкуренции. Анализируются они скорее на базе ст. 3 Закона Клейтона. Оценке подлежит целый ряд факторов: концентрация рынка, доля на рынке поставщика, количество его конкурентов, а также возможность создания монополии в результате такого соглашения.[261]

Однако в России вопрос решается несколько по-другому. Предусмотренное исключение из сферы данного запрета, т.е. соглашение об организации продаж покупателем под товарным знаком или иным средством индивидуализации продавца или производителя представляется неконкретным. С точки зрения ГК РФ к таким соглашениям относятся лицензионное соглашение и договор коммерческой концессии, но оба эти соглашения исключены из сферы действия Закона о защите конкуренции. Недавняя судебная практика добавила к ним также распространение товара под фирменным наименованием продавца, что возможно также в рамках обычного договора купли-продажи или дилерского соглашения, т.е. имеющего смешанную правовую природу.1

Характерно, что по своей сути такого рода соглашения представляют собой форму интеграции юридических лиц. Это своеобразная альтернатива приобретению самого дилера, только гражданско-правовой способ используется другой. Разница также в том, что в случае с приобретением компании интеграция происходит долго и надолго, а вот в случае с exclusive dealing быстро и на короткий срок. Как следствие, инструменты оценки такого рода соглашений должны быть как минимум сходными с теми, что применяются при оценке вертикальных слияний. Тем не менее, российский подход это сходство игнорирует, применяя по факту к вертикальным слияниям более мягкие критерии, чем к «вертикальным» соглашениям.[262] [263]

<< | >>
Источник: БОРЗИЛО ЕВГЕНИЯ ЮРЬЕВНА. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме §2. Недопустимые соглашения:

  1. Недопустимо замещение руководителя поочередно сотрудниками одного подразделения
  2. Вопрос №3. Понятие соглашений и согласованных действий фирм, ограничивающих конкуренцию. Виды соглашений.
  3. Смитсоновское соглашение
  4. Соглашения репо
  5. Мировое соглашение
  6. Соглашение по гражданской авиации
  7. МИРОВОЕ СОГЛАШЕНИЕ
  8. Отраслевое соглашение
  9. Европейские соглашения
  10. Олигополия, основанная на соглашении,
  11. Концессионное соглашение
  12. Джентльменское соглашение
  13. Соглашение об аренде с выкупом
  14. Соглашения об обратном выкупе
  15. Соглашение по антидемпинговой практике
  16. Североамериканское соглашение о свободной торговле
  17. Соглашение о государственных закупках
- Антимонопольное право - Бюджетна система України - Бюджетная система РФ - ВЕД України - ВЭД РФ - Господарче право України - Государственное регулирование экономики России - Державне регулювання економіки в Україні - Инвестиции - Инновации - Инфляция - Информатика для экономистов - История экономики - История экономических учений - Коммерческая деятельность предприятия - Контроль и ревизия в России - Контроль і ревізія в Україні - Логистика - Макроэкономика - Математические методы в экономике - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Муніципальне та державне управління в Україні - Налоги и налогообложение - Организация производства - Основы экономики - Отраслевая экономика - Политическая экономия - Региональная экономика России - Стандартизация и управление качеством продукции - Страховая деятельность - Теория управления экономическими системами - Товароведение - Философия экономики - Ценообразование - Эконометрика - Экономика и управление народным хозяйством - Экономика отрасли - Экономика предприятий - Экономика природопользования - Экономика регионов - Экономика труда - Экономическая география - Экономическая история - Экономическая статистика - Экономическая теория - Экономический анализ -