<<
>>

§3. Классификация и анализ отдельных видов злоупотребления доминирующим положением.

Существует несколько способов классификации злоупотреблением доминирующим положением.

Способ первый - на основании характера негативных последствий, обсужденных выше. На этом основании можно выделить злоупотребления, приводящие к:

- ограничению конкуренции;

- ущемлению прав экономически зависимой стороны/третьих лиц;

- обоим последствиям.

Теоретический и прикладной характер данной классификации обсужден ранее применительно к размышлениям о правовой природе названного запрета.

Классификацию можно также провести по аналогии с классификацией для соглашений - по характеру запрета. Опираясь на позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, высказанную в Постановлении Пленума ВАС РФ № 30, и используя формальный подход, можно было бы

разделить виды злоупотреблений на:

-абсолютно запрещенные, т.е. прямо поименованные в ст. 10 Закона о защите конкуренции, и

- относительно запрещенные, т.е. не поименованные в нем, доказывание антиконкурентных последствий которых возложено на антимонопольный орган.

Однако, с учетом требований ст. 13 Закона о защите конкуренции и действуя в разрезе все того же индикативного документа Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, полагаю целесообразным сохранить данную классификацию в ином наполнении. Итак,

- к абсолютным запретам следует отнести те, допустимость которых невозможно доказать с использованием правил ст. 13 Закона о защите конкуренции о пределах использования гражданских прав;

- к относительным запретам, соответственно, относятся все, что не подпадают в эту категорию.

Необходимо также отметить, что классификация по основанию применения критерия эффективности, используемого во всех исследованных в ходе данной работы правопорядках, в России нецелесообразна, поскольку критерий на практике не применяется.

Еще один способ классификации - по инструменту. В рамках данного подхода можно выделить:

- ценовые нарушения, т.е.

самые прямолинейные, те, где инструментом является цена, и

- неценовые нарушения.

Помимо плоскостного инструментального критерия, такая классификация позволяет правильно определить тот набор аргументов, с помощью которого можно опровергнуть обвинение в злоупотреблении доминирующим положением.

К возможным способам классификации можно также отнести прямо предусмотренный Законом о защите конкуренции, выделив прямо поименованные нарушения, а также иные непоименованные. Однако необходимо отметить, что некоторые из поименованных нарушений обозначают одно и то же поведение. В частности, во многих случаях отказ от заключения договора является ограничением доступа на товарный рынок - это актуально, например, для случаев доступа к инфраструктуре, а также для отказа включения в дилерскую сеть. Как ограничение доступа на рынок может быть квалифицировано и создание дискриминационных условий, и необоснованное установление различных цен на товар, которое, в свою очередь, может также считаться дискриминацией. Те же соображения применимы и к составам «изъятие товара из обращения...» и «экономически и технологически необоснованное сокращение и прекращение производства товара..», поскольку первое может являться технологическим следствием второго.

Поэтому для целей настоящей работы разделим случаи запретов на несколько крупных групп, основываясь не на обозначении запретов в законе, а на содержании поведения хозяйствующих субъектов.

Отказ от заключения договора

В эту категорию входит как сам отказ, так и бездействие в части заключения договора, а равно и отказ, результатом которого становится ограничение доступа на рынок.

Рассмотрим исходные позиции отношения к отказам заключить договор в практике иностранных зарубежных правопорядках. Начнем с США.

Развитие концепции ограничения свободы договора в связи с запретом монополизации рынка получило толчок в связи с рассмотрением дела Eastman Kodak Co. v. Southern Photo Materials Co.1 Компания Kodak, стремившаяся к созданию единой интегрированной сети продаж, не согласилась поставлять оптом товар розничному продавцу, который отказался продать свой бизнес Kodak.

При рассмотрении этого дела Верховный суд пришел к выводу о том, что отказ фирмы, обладающей монопольной властью, от сделки с предприятием, [401]

находящимся на другом уровне производственной цепи, может быть признан незаконной монополизацией. Аналогично, по уже упомянутому делу Otter Tail Power Co. v. United States1 отказ большой электростанции передавать электрическую энергию независимых поставщиков в муниципальные образования по своим сетям, минуя снабжающие организации самой электростанции, с целью поддержания монопольного положения таких организаций, суд квалифицировал как монополизацию. Однако эти нормы не затрагивают случаи вертикальной интеграции, реализуемой без скупки уже действующих предприятий. В таких случаях работает ст. 2 Закона Шермана - нормы о монополизации.

В качестве иллюстрации можно привести дело Paschall v. Kanzas City Star Co.[402] [403] Kanzas City Star Co издавала единственную в регионе ежедневную газету, которую в течение многих лет распространяли независимые перевозчики. Однако издатель решил изменить систему распространения газет, отказавшись от услуг независимых перевозчиков, наняв их как агентов компании. Вместе с тем, 250 перевозчиков отказались от этого предложения и подали иск против Kanzas City Star Co., обвинив ее в монополизации. Окружной суд признал действия издателя незаконной монополизацией. Апелляционная инстанция отменила это решение, однако мнения судей апелляционной инстанции разделились. Большинство судей пришло к выводу о том, что целью вертикальной интеграции газеты не была ценовая дискриминация,[404] как утверждали заявители, поскольку после интеграции предполагалось установить единый тариф на все перевозки. Поэтому суд пришел к выводу о том, что заявители не доказали возможность возникновения таких негативных

последствий, которые перевесят положительный эффект от оптимальной ценовой политики монополиста. Другая часть судебного состава пришла к иному выводу: одной из целей Закона Шермана, являлось развитие конкуренции посредством защиты маленьких, но жизнеспособных предприятий.

Поэтому в деле Paschall v. Kanzas City Star Co. необходимо принимать во внимание интересы 250 малых, но эффективных предприятий, вынужденных прекратить свою деятельность, так как у Kanzas City Star Co. возникло желание повысить свои монопольные прибыли, установив единую стоимость доставки газет. Говоря о положительном эффекте от создания вертикально интегрированной структуры, судьи апелляционного суда, высказавшие особое мнение, указали на отсутствие в данном деле доказательств положительных эффектов для потребителей при расширении сферы деятельности монополии.

Следующим этапом в разработке принципа ограничения свободы договора послужило дело Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp.1 Владелец трех горнолыжных склонов горы Aspen отказался от совместного с владельцем одного соседнего склона проекта по продаже совместных абонементных билетов. Суд расценил такое поведение как реальное намерение убедить клиентов отказаться от услуг конкурента. Верховный суд США постановил, что такие действия нарушают ст. 2 Закона Шермана, поскольку единственной целью Aspen Skiing Co. было уничтожение конкурента. Характерно, что и в этом случае суд не признал существования обязанности крупного хозяйствующего субъекта сотрудничать с более мелким конкурентом. Однако отсутствие разумного экономического обоснования действий Aspen Skiing Co. подтвердило вывод суда о несоответствии действий этой организации ст. 2 Закона Шермана. Весьма существенное значение в деле Aspen сыграло отсутствие у ответчика разумных экономических обоснований своего решения. Между тем, экономическая обоснованность играет существенную роль при оценке отдельных действий компаний с точки зрения антитрестовского законодательства. В подтверждение [405]

данного тезиса можно привести дело Olympia Equip. Leasing Co. v. Western Union Tel. Co.,1 где суд исходил, прежде всего, из экономической обоснованности действий предприятия, занимающего монопольное положение. Окружной суд исходил из того, что монополист не обязан поощрять усилия своих конкурентов. Такая обязанность скорее ослабит, чем усилит конкуренцию.[406] [407] Отграничив это дело от дела Aspen, суд указал, что последнее: «...символизирует принцип, находящийся вне охвата необычайных фактов, сводящийся к тому, что против монополиста может быть вынесен приговор в том случае, если он откажется от сотрудничества с конкурентом на условиях, при которых определенная степень сотрудничества может быть необходима для эффективной конкуренции».[408]

Принцип ограничения свободы договора применяется и в Европе. Например, во Франции общепризнано, что законодатель не вправе наносить экономическим отношениям, вытекающим из законно заключенных договоров ущерб, серьезность которого нарушает принципы, гарантированные ст. 4 Декларации прав человека и гражданина 1789 г. Статья, гарантирующая свободу личности, устанавливает, что свобода состоит в возможности делать все, что не вредит другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека имеет лишь те границы, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Эти границы могут быть установлены только законом. [409]Данный принцип распространен и на отношения между юридическими лицами.[410] Принцип свободы договора сформулирован в

совокупности норм Французского гражданского кодекса, в том числе ст. 1101, где дано определение договора как соглашения, посредством которого одно или несколько лиц, обязуются предоставить или не предоставлять что-либо одному или нескольким лицам Принцип свободы договора следует также из ст. 1134 данного кодекса, которая придает законно заключенным договорам силу закона и провозглашает добросовестность исполнения. При этом обеспечение свободы конкуренции, необходимое для защиты рынка и экономической свободы его участников- часть публичного экономического порядка. Поэтому свобода договора, вытекающая из принципа свободного волеизъявления каждого, может быть ограничена нормами, направленными на защиту общих интересов- интересов публичного экономического порядка. Именно к таким нормам и относятся положения законодательства о конкуренции. Французской правоприменительной практике знакомы различные вариации случаев злоупотребления доминирующим положением путем отказа от сделки. К таким случаям отнесен, например, отказ от заключения договора с предприятием, принадлежащим к конкурирующей группе. Так, отказ общества Traditions et perspectives от опубликования рекламы в связи с принадлежностью издания к группе, конкурирующей с заявителем, было сочтено злоупотреблением доминирующим положением, в связи с отсутствием разумных обоснований отказа.1 Как и в случае с США, незаконным может быть признан отказ как на рынке, где действует заявитель. Однако ничто не препятствует предприятию изменить систему распространения товара, исключив из нее ряд посредников, при условии, что им будут предложены новые не дискриминирующие формы сотрудничества. [411] [412]

Запрет отказа от заключения договора не абсолютен, такой отказ- не безусловно антиконкурентное действие, а значит может быть оправдан необходимостью отказавшегося защищать свои права и экономические интересы. Поскольку теория структурного злоупотребления подразумевает

доказывание использования анормальных или незаконных способов, доминирующее предприятие всегда может обосновать экономическую необходимость отказа. Более того, в случае, если предоставляемый доминирующим предприятием товар можно получить из других источников, отказ не будет признан злоупотреблением доминирующим положением. Также нельзя считать злоупотреблением отказ от заключения договора в связи с отсутствием технической возможности предоставить товар, а также отказ одного из участников группы лиц поставлять материал третьим лицам в связи с тем, что этот материал используется в деятельности другого участника группы.1 При наличии таких обстоятельств доминирующий хозяйствующий субъект не лишен права расторгнуть договор с контрагентом и более не возобновлять его.2

Таким образом, французское законодательство и правоприменители вслед за американскими не ограничивают право хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, по своему усмотрению выбирать с кем заключать договор. Более того, хозяйствующий субъект, занимающее доминирующее положение, предвидя вероятность вхождения на рынок конкурента вправе защищать свои интересы, а также увеличивать долю на рынке, если он при этом не превышает пределы реализации своих прав. 3

Отказ от заключения договора составляет злоупотребление доминирующим положением и по праву ЕС. Ярким примером является дело Commercial Solvents4 которая занимала доминирующее положение на рынке сырья для медицинских препаратов. До 1970 г. итальянское подразделение корпорации (Instituto Chemioterapico Italiano SpA) реализовывало эту продукцию в Италии, причем одним из основных клиентов была компания Zoja. В 1970 г. Instituto Chemioterapico Italiano SpA начал производство медицинских препаратов на базе сырья, поставляемого Commercial Solvents, и в то же самое [413] [414] [415] [416] время последняя решила прекратить в странах ЕС реализацию первичного сырья, а поставлять его производную - продукт перегонки, который затем обрабатывался Instituto Chemioterapico Italiano и превращался в продукт, не требующий дополнительной обработки и готовый для использования при производстве лекарств. Когда Zoja заказала очередную партию первичного сырья, Commercial Solvents ответила отказом. Суд установил в действиях корпорации нарушение ст. 86 Римского договора (ст. 102 TFEU), придя к выводу о том, что целью ограничения продаж сырья было облегчение собственного доступа на рынок производных товаров. Такие действия были сочтены недопустимыми, поскольку Commercial Solvents, будучи основным поставщиком сырья, имела также возможность контролировать и рынок его производных, и не могло прекратить поставки только на том основании, что оно решило заняться другой деятельностью, так как указанные действия могли привести к устранению с рынка конкурентов.

Применение положений российского Закона о конкуренции связано с ограничением свободы договора. Свобода договора, как и равенство участников гражданских отношений отнесены ст. 1 ГК РФ основным началам гражданского законодательства. Смысл свободы договора в гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК РФ и как пишет М.И. Брагинский,1 имеет троякое проявление.

Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. Понуждение к заключению договора не разрешено за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена добровольно принятым обязательством или законом. Стороны сами, независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос вступлении между собой в договорные отношения. Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом. Таким образом, стороны договора вправе выбрать из имеющихся или создать новую модель договора, если это не противоречит закону. В-третьих, в праве сторон договора самостоятельно определять его условия. Основное требование к сторонам в этом случае - соблюдение законодательных требований, в частности, усмотрение сторон неприменимо, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.1

Понуждение к заключению договора не ст. 421 ГК РФ. Принцип свободы договора, содержащийся в ней, имеет ограничения, предусмотренные как самим кодексом, так и другими нормативными правовыми актами. Возможность исключения из принципа свободы договора обусловлена необходимостью защиты общественных интересов, прав предпринимателей, потребителей, особенно в тех отраслях, где (вынужденно или по иным причинам) действует естественная монополия, а также в отраслях, где возможно превышение пределов осуществления гражданских прав со стороны компаний, обладающих властью на рынке.[417] [418] В частности, ст. 10 Закона о защите конкуренции представляет собою ограничение принципа свободы договора и допускает возможность понуждения к заключению договора как антимонопольными органами, так и судом в порядке ст. 445 ГК РФ.[419] Предусмотренный законом запрет злоупотребления доминирующим положением и является законным ограничением свободы договора. С другой стороны запрет ограничения свободы договора гарантирует,[420] что нарушение запрета влечет за собой применение мер принуждения. Свобода договора одного участника рынка заканчивается там, где начинается свобода другого.

Отказ от заключения договора - один из наиболее часто встречающихся видов нарушения антимонопольного законодательства в Российской Федерации.

Он влечет за собой не только ущемление прав контрагента, но и зачастую ограничение конкуренции. Однако для России более актуальны те случаи злоупотребления доминирующим положением, что связаны с ущемлением прав клиентов в различных формах. Одним из самых острых вопросов на сегодня является вопросов отбора контрагентов доминирующим хозяйствующим субъектом.

Актуальность данного вопроса можно продемонстрировать на примере следующего дела, которое в США стало бы прецедентным.

ФАС России в 2009 г. было проведено контрольное мероприятие по проверке соблюдения требований Закона о защите конкуренции ООО «Ново Нордиск». На основании документов и материалов, полученных при проверке ФАС России возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ООО «Ново Нордиск» ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в экономически и технологически необоснованном отказе и уклонении ООО «Ново Нордиск» от заключения договоров с отдельными покупателями и создании дискриминационных условий для потенциальных партнеров по сравнению с действующими, что привело и/или может привести к ограничению конкуренции и ущемлению интересов других лиц. На основе проведенного ФАС России анализа рынков лекарственных препаратов инсулина и препаратов, имеющих МНН «Эптаког альфа», установлено, что ООО «Ново Нордиск» в рассматриваемом периоде занимало долю равную 100 % в географических границах Российской Федерации на рынке крупнооптовых партий лекарственных средств, имеющих указанный МНН, а также на рынке крупнооптовых партий каждого торгового наименования инсулинов производства Ново Нордиск А/С (Дания), ввозимых и реализуемых на территории Российской Федерации.

ООО «Ново Нордиск» до 2008 г. работало по договорам поставки лекарственных средств с большим количеством покупателей. Но с 2008 г. по 2010 г. ООО «Ново Нордиск» уменьшило количество дистрибьюторов и стало осуществлять продажу продукции только в адрес 5 покупателей, который стали уполномоченными дистрибьюторами ООО «Ново Нордиск», которые согласно пункту 6 формы 1, заполненной уполномоченны дистрибьюторами в ходе проведения ООО «Ново Нордиск» правового аудита в 2010 году, в ряде регионов непосредственно участвуют в торгах на поставку лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск, а в других регионах продают товары своим субподрядчикам.

Перечисленные компании являлись постоянными партнерами ООО «Ново Нордиск», с которыми сначала группа компаний Ново Нордиск, а затем ООО «Ново Нордиск» работала от 9 до 15 лет. Их отбор был проведен по результатам «правового аудита».

Помимо критерия продолжительности сотрудничества ООО «Ново Нордиск» при отборе использовал критерий «хорошего понимания специфики деятельности в рамках своей территории». Пять партнеров ООО «Ново Нордиск», охватившие своими поставками всю территорию Российской Федерации, получали от ООО «Ново Нордиск» бонусы за объем в размере от 3 до 33% в зависимости от наименований лекарственных препаратов, премии за предоплату в размере 2% и бонусы за надлежащую отчетность в размере 2%. Анализ внутреннего документа ООО «Ново Нордиск», регулирующего политику в отношении коммерческих партнеров показал, что данным документом ограничивается возможность осуществлять закупку продукции производства группы Ново Нордиск напрямую у ООО «Ново Нордиск» иным хозяйствующим субъектам, кроме пяти уполномоченных дистрибьюторов. В 2008 - 2010 гг. кроме договоров с пятью постоянными партнерами у ООО «Ново Нордиск» не было ни одного действующего договора на поставку лекарственных средств производства группы компаний Ново Нордиск, заключенного с иными хозяйствующими субъектами. Таким образом, ФАС России пришел к выводу, что реализация ООО «Ново Нордиск» внутренней политики обществу уклоняться от заключения договоров поставки лекарственных средств производства группы Ново Нордиск с хозяйствующими субъектами в части установления требований о необходимости проведения проверки складских помещений и средств транспортировки потенциальных коммерческих партнеров и установления различных условий оплаты. Кроме того, предусмотренные в политике условия договора содержали положения, которые были расценены как дискриминационные по отношению к новым партнерам ООО «Ново Нордиск». Остальных покупателей ООО «Ново Нордиск» переориентировало на сотрудничество с отобранными пятью дистрибьюторами, предложив установить деловые контакты с ними. Однако, как отмечалось впоследствии в решении ФАС России, проверка показала, что представители ООО «Ново Нордиск» не назвали преимуществ небольших региональных дистрибьюторов перед крупными, а также не указали причин, по которым ответчик считает, что выбранные в качестве постоянных партнеров небольшие компании в большей степени, чем крупные дистрибьюторы соответствуют требованиям ООО «Ново Нордиск». ФАС России пришел к выводу о том, что общество намеренно затягивало проведение процедуры аудита тех дистрибьюторов, которые были намерены продолжать сотрудничество. Кроме того, в ходе расследования было выявлено несоблюдение ООО «Ново Нордиск» его же собственных политик работы с дистрибьюторами. Общество было признано нарушившим ст. 10 Закона о защите конкуренции, т.е. злоупотребившим своим доминирующим положением на рынке, предписанием его, по сути, обязали восстановить дистрибьюторскую сеть и исключить из внутренних документов требования о комплексной экспертизе, а также иные требования, препятствовавшие работе с ООО «Ново Нордиск» иных дистрибьюторов.

Это дело характерно по многим причинам. В первую очередь, оно показывает отношение российских правоприменительных органов к системе селективной дистрибуции, применяемой доминирующим хозяйствующим субъектом. ООО «Ново Нордиск» фармацевтическая компания, поэтому требования к допуску в сеть, в частности в отношении складских помещений, являются разумными. Аналогично разумным является намерение хозяйствующего субъекта не расширять до бесконечности дистрибьюторскую сеть, а работать только с теми партнерами, которые полностью удовлетворяют его требованиям. Ведь с точки зрения управленческих затрат сотрудничество с мелким дистрибьютором менее выгодно для поставщика, чем сотрудничество с крупным. Тем не менее, не стоит забывать, что требования к потенциальным контрагентам и к действующим контрагентам должны быть экономически обоснованы, а также основаны на характеристиках товара. В противном случае антимонопольный орган правомерно квалифицирует один из поименованных составов злоупотребления доминирующим положением.

Во-вторых, отдельно хотелось бы отметить, что в рассматриваемом деле антимонопольный орган также анализировал не только документальное оформление политики общества в отношении его дистрибьюторов, но и фактические действия хозяйствующего субъекта, которые шли в разрез с внутренними документами ООО «Ново Нордиск». Таким образом, антимонопольные органы двигаются от анализа документов в направлении анализа реальных действий участников рынка, что, безусловно, представляет собой куда более ценный индикатор действительных отношений между хозяйствующими субъектами.

В-третьих, в рамках данного дела очень явно видна общая проблема российских компаний. Осознавая риски антимонопольного законодательства, они разрабатывают внутренние документы, направленные на соблюдение норм конкурентного законодательства: маркетинговые и ценовые политики, содержащие правила для работников компании, а также правила для самой компании. Цель этих документов - обеспечить прозрачность работы и избежать самых типичных ошибок. Однако в действительности хозяйствующие субъекты не всегда выполняют разработанные ими же правила. Причины такого невыполнения не всегда злостное намерение отказаться от работы с отдельным хозяйствующим субъектом и предоставить преференцию другому. Зачастую универсальность требований, которая вытекает из требований антимонопольного законодательства, является невыполнимым требованием. Российские антимонопольные органы, как это хорошо видно из приведенного выше дела, крайне негативно относятся к специальным требованиям для доступа

к сотрудничеству, выдвигаемым хозяйствующими субъектами. Чем проще требования, тем меньше антимонопольные риски для доминирующего хозяйствующего субъекта, и тем больше вероятность, что право на распространение товара получит неэффективный или недобросовестный предприниматель, который будет не в состоянии обеспечить соблюдения требований к хранению и транспортировке товара, а также иные требования, связанные сохранением потребительских свойств. Как следствие, пострадает конечный потребитель, на защиту интересов которого направлено антимонопольное законодательство.

Ценовые злоупотребления

Ценовые злоупотребления принимают различные формы: особо выделяют ценовую дискриминацию, монопольно высокие цены и монопольно низкие цены. Использование монопольно высоких цен в США традиционно не считалось видом монополизации: предполагается, что оно скорее поощряет конкуренцию, стимулируя конкурентов к входу на рынок, где можно извлечь сверхприбыль.[421]

Статья 102 TFEU безусловно запрещает ценовые злоупотребления. С точки зрения классификации в любом правопорядке можно выделить следующие типы ценовых нарушений:

- установление чрезмерно высоких цен продажи;

- применение чрезмерно низких закупочных цен;

- ценовая дискриминация;

- скидки за лояльность или иные незаконные скидки;

- монопольно низкие/монопольно высокие цены продажи товара.

Комиссия ЕС в формате Указания по злоупотреблениям доминирующим

положением признает, что «ценовая конкуренция выгодна для потребителей», и что ее вмешательство целесообразно только в случае, когда поведение доминирующего хозяйствующего субъекта не может быть скорректировано его конкурентами.1 При этом Комиссия также устанавливает, что «в определенных ситуациях и слабый конкурент может таким образом воздействовать на рынок, что вмешательство перестает быть необходимым». Статья 102 TFEU прямо устанавливает, что злоупотребление может состоять в прямом или косвенном навязывании несправедливых цен продажи, поэтому ряд исследователей выделяют отдельно ценовое злоупотребление, как форму извлечения сверхприбыли, а также как способ борьбы с параллельным импортом.

Если исходить из презумпции, что доминирующий хозяйствующий субъект безусловно воспользуется своей властью на рынке, тогда ценовое злоупотребление самый вероятный прогноз развития событий. В практике ЕС цена считается чрезмерной, если она не соотносится в разумной степени со стоимостью продукции. Тем самым, необходимо проанализировать состав издержек на производства продукции, из чего состоит стоимость, и в этом смысле бремя доказывания лежит на стороне, доказывающей обоснованность цены. Как это было, например, в деле United Brands, [422] [423] где суд счел исследование, проведенное Комиссией ЕС, недостаточным. Выводы, сделанные в рамках этого дела, заслуживают отдельного анализа.

Комиссия признала United Brands злоупотребившим доминирующим положением, в том числе, посредством использования чрезмерных цен на свои бананы марки Chiquita в Бельгии, Нидерландах, Люксембурге, Дании и Германии. Выводы Комиссии ЕС основывались на следующем:

1. Комиссия сравнила цены, которые United Brands применяла в Ирландии и цены на продукцию в других государствах, которые оказались иногда в 2 раза дороже. Тем самым, Комиссия выявила «очень существенную прибыль».

2. Комиссия сравнила цены на бананы под торговой маркой Chiquita и бананы «иной» категории и установила разницу в 30-40%, что также сочла необоснованным.

3. Комиссия также сравнила цены на бананы United Brands с ценами, применяемыми его конкурентами, не занимающими доминирующее положение на рынке. Цены конкурентов оказались ниже цен United Brands.

Однако суд с выводами о ценовом злоупотреблении не согласился, не установив, что United Brands извлекло «очень существенную прибыль», а применение якобы пониженных цен в Ирландии не привело к появлению у компании убытков, которые следовало было бы компенсировать по логике мнонопольно низконо ценообразования. Так появился критерий сопоставимых рынков - один из самых дискуссионных, но эффективно применяемых. Его содержание - для сравнения необходимо использовать показатели на рынках, сходных по составу продавцов и покупателей, общим характеристикам, в том числе и территориальным. В рамках данного дела суд согласился с тем, что применение чрезмерно высоких цен не имеющих разумного экономического обоснования с точки зрения затрат и состояния рынка, представляет собой злоупотребление доминирующим положением. Однако суд не указал, как определять эту чрезмерную цену, при этом дал инструкции изучать: чрезмерна ли эта цена сама по себе или же она может просто казаться таковой при сравнении с ценами других производителей.

Этот дело случай сложность вопроса определения справедливой цены товара. Последующая правоприменительная практика подтвердила, что ответ на этот вопрос совсем не прост, поскольку требует выявления разницы между тем, что является справедливой ценой и тем, что государственный орган по собственной инициативе или по жалобе неэффективного хозяйствующего субъекта считает таковой. Поэтому в дальнейших делах Комиссия ЕС неоднократно утверждала, что непрозрачное ценообразование либо цена, не

основанная на издержках компании на производство товара, сама по себе не является антиконкурентной.1

Для целей предотвращения параллельного импорта используется иной подход - недостаточно просто занимать доминирующее положение, нужно еще и обладать инструментами воздействия на рынок. В качестве примера пресечения параллельного импорта. В качестве примера можно привести дело General Motors Continental,[424] [425] где нарушитель, обладая исключительным правом сертификации продукции (сертификат соответствия), установил цену, в 2 раза превышающую цены на аналогичные сертификаты, выдаваемые другими производителями автотранспорта в иных странах.

А) Монопольно высокие цены

В России вопросы монопольно высоких цен или просто завышенных цен традиционно представляют интерес, в первую очередь в сфере естественных монополий и ТЭК.[426]

В соответствии со ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами. Таким образом, принятый в зарубежных государствах критерий сопоставимых рынков, используется и в России. Иногда юристами высказывается мнение об излишней строгости критериев сопоставимости, с которыми все же сложно согласиться. Ссылки самого антимонопольного органа на то, что сопоставимые рынки существуют не всегда, совершенно не означают, что предусмотренные законом критерии чрезмерны.1 Регионы России развиты неравномерно, однако это не мешает антимонопольным органам находить сопоставимые рынка в тех случаях, когда закон этого требует, как например, в случае с «молочными» делами.[427] [428] Действительно, и зарубежный сопоставимый рынок найти не всегда легко. Но российская экономика, как и экономика любого отдельно взятого государства, имеет собственную специфику, в противном случае глобализация не проходила бы столь болезненно, как мы наблюдаем это сегодня. Очевидно одно - отсутствие критерия сопоставимого рынка приведет к тому, что монопольно высокая цена будет определяться на основании затратного метода, т.е. сопоставления себестоимости товара и цены, что будет неизбежно означать определение справедливой цены антимонопольным органом. Важность критерия сопоставимых рынков специально подчеркнута особой оговоркой в Законе о том, что цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке. В настоящее время судебная практика в основном исходит из необходимости для антимонопольного органа полностью проанализировать оба критерия, в противном случае акт антимонопольного органа подлежит отмене. Иллюстрацией может служить следующее дело.

Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Северо- Западнефтепродукт" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения УФАС по Калининградской области о признании общества установившим монопольно высокую цену и незаконным постановления о привлечении

заявителя к административной ответственности за злоупотребление доминирующим положением.

В результате мониторинга розничных цен на автомобильное топливо в период с октября по декабрь 2010 г. УФАС зафиксирован рост розничных цен на моторное топливо. Управление также установило, что заявитель занимает доминирующее положение на товарном рынке розничной реализации бензина и дизельного топлива (ОЧ 76 (80), ОЧ 92, ОЧ 95) в географических границах Калининграда в составе группы лиц. Исследуя вопрос о наличии сопоставимого товарного рынка, Управление установило, что для Калининграда отсутствуют полностью сопоставимые рынки розничной реализации топлива, в силу того, что логистические циклы снабжения топливом товарного рынка являются различными. Внутри Калининградской области рынки, сопоставимые рынку розничной реализации автомобильного топлива на территории Калининграда, отсутствуют в связи с существенными отличиями состава потребителей рассматриваемых марок топлива, количества продавцов, действующих на нем. УФАС посчитало, что в данном случае в качестве сопоставимых допустимо оценить товарные рынки городов Чебоксары, Брянска, Курска, Иваново и Магнитогорска как наиболее сопоставимые рынки по составу покупателей (численности населения с учетом отсутствия ограничений на приобретение топлива по возрастному цензу). Сравнив цены на автомобильное топливо, сложившиеся у общества на выявленном товарном рынке и хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность на сопоставимых товарных рынках, антимонопольный орган пришел к выводу, что цены общества превышают цены иных хозяйствующих субъектов.

Решением Управления от 07.11.2011 N АМЗ-03/2011 в действиях Общества установлено нарушение п. 1 ч. 1 ст.10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в установлении на территории города Калининграда в третьем квартале 2010 года монопольно высоких цен на автомобильные бензины Нормаль-80, ЭКТО-92, ЭКТО-Плюс-95.

По итогам рассмотрения дела в 3-х инстанциях акты антимонопольного органа были признаны недействительными. Суд пришел к выводу о том, что УФАС не выявило совокупность всех условий, позволяющих признать установленную заявителем цену на автомобильное топливо монопольно высокой. Антимонопольный орган неполно исследовал вопрос о расходах общества, необходимых для производства и реализации товара, проанализировав только расходы на приобретение бензина, не учитывая иные расходы хозяйствующего субъекта и их структуру, в том числе расходы на доставку и хранение нефтепродуктов с учетом специфики географического положения Калининграда. Суд также указал на отсутствие экономического анализа деятельности предполагаемого нарушителя, в том числе за предшествующий период. Суд также пришел к выводу о ненадлежащем установлении УФАС сопоставимого товарного рынка, поскольку антимонопольный орган должен был не просто выявить факт влияния на формирование цены автомобильного топлива в территориальных пределах Калининградской области транспортных расходов, но и доказать, что это не является обстоятельством, исключающим сопоставимость названного товарного рынка (географические границы - Калининград) с товарными рынками, не имеющими особенностей в транспортировке товаров.[429]

Закон о защите конкуренции приводит следующие способы установления монопольно высокой цены:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Отдельные правила предусмотрены для сопоставления цен на биржевой товар. Однако своего полноценного применения данные нормы пока не нашли в связи с нераспространенностью бирж как инструмента российской экономики.

Следует также отметить наличие в российском законодательстве еще одного запрета, прямо касающегося установления завышенных цен. Речь идет о запрете для финансовой организации необоснованно высокой или необоснованно низкой (последние случаи крайне редки) цены финансовой услуги.

В силу п. 12 ст.4 Закона о защите конкуренции необоснованно высокая цена финансовой услуги, необоснованно низкая цена финансовой услуги - цена финансовой услуги или финансовых услуг, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию.

Таким образом, для установления события нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного п. 7 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, необходимо доказать, что цена финансовой услуги, которая установлена занимающей доминирующее положение финансовой организацией, существенно отличается от конкурентной цены финансовой услуги, и (или) затрудняет доступ на товарный рынок другим финансовым организациям, и (или) оказывает негативное влияние на конкуренцию. В свою очередь, конкурентной ценой финансовой услуги является цена, по которой финансовая услуга может быть оказана в условиях конкуренции.

Однако в российских условиях конкурентную цену установить крайне сложно. Она не должна быть установлена как среднее арифметическое по России

или по отдельно взятому рынку,1 при этом бремя полного выявления

2

конкурентных цен лежит на антимонопольном органе.[430] [431]

Необоснованные цены на финансовые услуги - это своего рода аналог монопольных цен на услуги нефинансовые, однако без столь же четко проработанных критериев. Разрабатываемые на сегодняшний день критерии выявления таких цен включают в себя два подхода. Первый: в расчет принимаются средние по рынку тарифы на сопоставимые услуги. При втором подходе будет применяться исторический принцип, когда тарифы будут сопоставляться с ценами прошлого года.[432] То есть те же самые критерии, которые используются для монопольно высоких и монопольно низких цен. Представляется, что специфика рынка финансовых услуг является недостаточной причиной для того, чтобы выделять контроль за ценами финансового сектора в самостоятельный сектор регулирования, тем более,

учитывая отрицательную оценку судами решений, принятых антимонопольными органами в данном направлении.

В) Монопольно низкие цены

Монопольно низкие цены также именуются «грабительскими». Теория грабительского ценообразования обсуждалась в США в течение длительного времени, однако до сих пор не существует последовательной базы для принятия решений. Это наиболее сложная сфера антимонопольного законодательства, поскольку цена неправильных решений в данном случае слишком высока. Во- первых, ошибочное обвинение в грабительском ценообразовании может ограничить ценовую конкуренцию между фирмами, а именно ее поощрение и является главной целью Закона Шермана. Во-вторых, у ошибочно обвиненной фирмы, как и у потенциального конкурента, пропадает желание участвовать в конкуренции. В ходе рассмотрения многих дел из грабительского ценообразования экономисты показали, что обычная деловая практика, например, скидки, предоставляемые самой эффективной на рынке фирмой, может быть квалифицирована как грабительское ценообразование. На формирование концепции грабительского ценообразования оказали влияние четыре теории.

1) Теория, базирующаяся на анализе себестоимости: Основоположниками этого направления стали Филипп Арида и Дональд Тернер; оно до сих пор крайне популярно. Основной тезис: для разумного хозяйствующего субъекта нецелесообразно установление цены ниже средней прогнозной себестоимости ожидаемой в краткосрочном периоде. Такая цена может быть применена, только если хозяйствующий субъект намерен компенсировать понесенные расходы сверхприбылями. Иными словами, цена ниже средних и ниже средних предельных издержек может быть признана монопольно низкой. Недостаток этой концепции общеизвестен - при определении средней прогнозной себестоимости она использует «среднюю температуру по больнице», абстрактную величину, не учитывающую индивидуальные особенности

отдельно взятого бизнеса.1

2) Теория обработки структурной информации. Ее представители придерживаются мнения, что анализ себестоимости должен проводится только тогда, когда характеристики рынка свидетельствуют о возможном ущербе конкуренции. Они полагают, что использование монопольных цен возможно только в том случае, если доступ на рынок затруднителен. Если доступ на рынок конкурентов легок, установление монопольно низкой цены вообще лишено смысла, поскольку монополист не сможет впоследствии возместить свои убытки, подняв цены выше конкурентных.

3) Теория отсутствия нормы. Эта теория полагает монопольно низкое ценообразование настолько редким и нерациональным явлением, что ставит под вопрос необходимость какого-либо вмешательства. Низкие цены выгодны для потребителя, а высокие цены, сверхконкурентные, после установления грабительских цен обычно привлекают новых конкурентов, которые не дают возможности монополисту впоследствии возместить свои убытки.

4) И снова теория игры. Между реальными и потенциальными конкурентами существуют комплексные взаимоотношения, основанные на многовариантности реакций конкурентов на действия монополистов. Есть слишком много факторов, которые могут влиять на процесс принятия решений «игроками» на рынке. Теория, которая стоит за всем этим, делает невозможным для антимонопольного органа и суда, применять ее на практике.

Верховный суд США впервые проявил серьезную заинтересованность проблемой грабительски низких (монопольно низких) цен в деле Matsushita Electric Industrial v. Zenith Radio Corp.^Возможно, это самое интересное решение Верховного суда США по данному вопросу, хотя касалось оно коллективных действий. Однако выводы суда имеют универсальное значение. Истцы указывали, что японские конкуренты пытаются вытеснить их с рынка, продавая [433] [434] свои телевизоры на территории США по цене ниже себестоимости. В этом деле был разработан «критерий объективной разумности».1 Для признания судом ценовой политики, проводимой предприятием, грабительским ценообразованием, необходимо одновременное выполнение ряда условий:

1. у компании должны быть реальные перспективы достижения монопольной власти;

2. ценообразование не должно являться результатом усилившейся конкуренции;

3. компании должны быть в состоянии поддерживать свою монопольную власть так долго, чтобы успеть возместить потери и воспользоваться преимуществами монополии.

В отсутствие любого из этих условий суд должен отказать в удовлетворении иска из грабительского ценообразования.

Иск в деле Matsushita этим критериям не соответствовал. Входные барьеры на рынок были низкими; ничто не свидетельствовало об успехе политики Zenith: после 20 лет предполагаемого грабительского ценообразования доля японских производителей осталась прежней.[435] [436] Суд определил 3 подхода к выявлению монопольно низких цен: сравнение цены и издержек, исследование намерения, структурный анализ, примененный в деле Matushita. При этом суд указал, что применение последнего способа чревато меньшими ошибками, чем первых двух. Судья заметил, что анализ цены и издержек ненадежен, поскольку применение заниженных цен в ряде случаев законно, например, в случае продвижения на рынок нового товара. Кроме того, в большинстве случаев сложно правильно определить и средние, и предельные издержки. «Анализ намерений» подвергся еще более серьезной критике, как требующий слишком больших временных затрат и не соответствующий скорости развития и дифференциации экономических отношений.

Наиболее важным этапом развития данной теории стало дело Brook Group Ltd. v. Brown&Williamson Tobacco Corp.1 Компания Ligett & Mayers, принадлежащая корпорации Brook, заявила, что Brown&Williamson использовала цены ниже себестоимости с целью пресечь попытки Ligett продавать немарочные табачные изделия в условиях конкуренции. Верховный суд США признал неосновательными требования заявителя, главным образом в связи с тем, что Ligett не смогла доказать, каким образом ее конкурент, владея всего 12% рынка, мог бы компенсировать затраты на продажу по ценам ниже себестоимости. По делу Brook Group суд постановил, что истцы, предъявляющие обвинения в установлении монопольно низких грабительских цен по ст. 2 Закона Шермана или по Закону Робинсона - Патмана, должны доказать следующие факты факта: -что цены установлены а) монополистом ниже уровня цен его конкурента, не указав при этом, какая величина (средняя прогнозная или средняя конечная себестоимость) должна служить отправным пунктом;

-что у монополиста была возможность возмещения понесенных им расходов, сделанных в связи с установлением цен ниже себестоимости. Суть вопроса о компенсациях состоит в доказывании факта, что «структура и условия на соответствующем рынке» позволят предполагаемому монополисту приступить к «длительному сверхконкурентному ценообразованию», после того, как его противники будут уничтожены.[437] [438]

Европейский экономический анализ монопольно низкого ценообразования основан на популярной теории Ариды-Тернера, подразумевающей исследование уровня средних издержек в краткосрочном и долгосрочном периоде. Поскольку невозможно прямо доказать наличие намерения устранить конкурента с рынка, такое намерение презюмируется в случае, когда предлагаемая цена ниже средних переменных издержек. Намеренное причинение себе убытков противоречит

экономической логике и поэтому свидетельствует в пользу грабительского ценообразования.

В качестве примера анализа можно привести дело компании AKZO. AKZO занимала доминирующее положение в Англии и Ирландии на рынке химикатов, используемых при помоле муки. Аналогичную продукцию производила компания ECS, которая традиционно продавала ее для использования в мукомольном производстве. Компания ECS обратилась в Комиссию ЕС с жалобой на AKZO, утверждая, что последняя применяет по отношению к клиентам ECS, занимающимся мукомольным производством, заниженные цены. Комиссия установила, 1 что AKZO намеревалась устранить ECS c рынка химикатов, у Комиссии также имелись доказательства того, что AKZO действительно угрожала ECS. Комиссия не стала проводить анализ ценообразования, заявив, что снижение цены было обусловлено антиконкурентными мотивами, и при этом не имело значения, была цена понижена или повышена. Однако суд, исходя из того, что злоупотребление доминирующим положением - это объективное явление, провел анализ издержек и пришел к выводу о том, что цены ниже уровня переменных издержек, с помощью которых хозяйствующий субъект пытается устранить конкурента, являются доказательством злоупотребления.[439] [440] Аналогичным путем пошел французский Совет по конкуренции, установив в действиях Coca-Cola Beverage злоупотребление доминирующим положением, а именно грабительское ценообразование.[441]

Существует несколько способов опровергнуть обвинение в грабительском ценообразовании:

- доказать, что цена соответствует издержкам;

- понижение цены можно обосновать сроком годности товара.[442]

Теория грабительского ценообразования не может быть применена к сферам, где монополия и низкие цены - обычное явление, к социально значимым сферам.

Вопрос о разграничении монопольно низкой и просто заниженной цены и вытекающий из него вопрос о разграничении обычной ценовой конкуренции, на поощрение которой направлено законодательство о конкуренции, и антиконкурентной практики в европейской науке и практике является столь же спорным, как и в американской. В США стремление не навредить ценовой конкуренции и не ограничить ее привело к либерализации критериев оценки монопольно низких цен. В Европе - к признанию установления заниженных, не монопольно низких цен злоупотреблением доминирующим положением в ряде случаев.

Европейское законодательство относит к злоупотреблению доминирующим положением применение цен, которые могут предотвратить вход на рынок потенциальных конкурентов. Это цены, которые не могут быть признаны грабительскими в рамках анализа себестоимости и издержек по теории Ариды - Тернера, но являются дискриминационными или не связанными с реальными затратами на производство товара, или же компенсируются за счет завышения цен на другие товары компании.[443] Снижение цены компанией, не занимающей доминирующее положение, не запрещается, это не нарушение a-priori. Однако в данном случае, например, во Франции, «доминирующее положение обязывает».

Российская практика применения запрета использования монопольно низких очень скромна.

Закон о защите конкуренции признает монопольно низкой цену, установленную занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена ниже суммы необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке, при

наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленную:

1) путем снижения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неповышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно возросли;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону увеличения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону увеличения.

Не признается монопольно низкой цена товара в случае, если:

1) она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации;

2) она не ниже цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке;

3) ее установление продавцом товара не повлекло или не могло повлечь за собой ограничение конкуренции в связи с сокращением числа не входящих с

продавцами или покупателями товара в одну группу лиц хозяйствующих субъектов на соответствующем товарном рынке.

Таким образом, из определения монопольно низкой цены, приведенной в законе, следует, что она соответствует американскому и европейскому пониманию «грабительской цены», т.е. направленной на вытеснение конкурентов с рынка. Однако по факту используется эта норма не всегда в соответствии с ее целевым предназначением.

Так, в ряде дел, связанных с динамикой цен на сырое молоко в различных регионах России, данная норма была использована ка средство пресечения заниженных закупочных цен. Однако антимонопольный орган комбинировал данный состав с другими, в частности с запретом необоснованного использования одних и тех же цен на товар1 либо с непоименованным в Законе о защите конкуренции запретом установления экономически необоснованных низких цен.[444] [445] В последнем случае суд пришел к выводу о том, что понятие экономически необоснованной (низкой) закупочной цены является оценочным. В отличие от регламентирования монопольно низкой цены действующее законодательство не содержит каких-либо критериев для определения неправомерности установления закупочных цен. Соответственно вывод о такой неправомерности может быть сделан только в результате оценки совокупности всех обстоятельств дела, а значит, зависит от качества работы антимонопольных органов.

Именно от антимонопольных органов зависит, какую квалификацию в итоге получит злоупотребление правом, и будет ли оно пресечено.

В качестве примера такой ситуации предлагается рассмотреть дело по заявлению открытого акционерного общества «Бурятнефтепродукт» о

признании недействительным решения и предписания УФАС по Республике Бурятия.

Решением антимонопольного органа общество было признано нарушившим ч. 1 ст.14 Закона о защите конкуренции, что выразилось в действиях по сдерживанию роста розничных цен при устойчивом и постоянном росте закупочных и оптовых цен на автомобильные бензины марки Нормаль-80, Регуляр-92 и дизельное топливо в 2009 г., 1 квартале 2010 г. на розничном рынке нефтепродуктов в г. Улан-Уде. По мнению антимонопольного органа, действия общества привели к ограничению конкуренции и ущемлению прав других хозяйствующих субъектов - конкурентов.

Предписанием обществу вменено в обязанность прекратить нарушение и совершить действия, направленные на обеспечение конкуренции, а именно - ввести раздельный учет затрат и доходов по видам продаж - оптовой и розничной - и по основным видам нефтепродуктов.

ОАО «Бурятнефтепродукт» не согласилось с актами антимонопольного органа и оспорило их в арбитражном суде. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции в удовлетворении требований общества отказали. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации своим принятые по делу судебные акты отменил, а решение УФАС признал недействительным.

Как указано выше, в рассматриваемом деле действия по поддержанию цены были квалифицированы как недобросовестная конкуренция.

Действительно, ст. 14 Закона о защите конкуренции сформулирована таким образом, что перечень актов недобросовестной конкуренции, приведенный в ней, нельзя считать исчерпывающим. Таким же образом трактует недобросовестную конкуренцию и ч.9 ст. 4 Закона о защите конкуренции, указывая, что к недобросовестной конкуренции относятся любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Исходя из приведенного определения, к недобросовестной конкуренции можно отнести многие виды монополистической деятельности, в том числе, и злоупотребление доминирующим положением, результатом которого является ограничение конкуренции, а также ряд картельных соглашений, перечисленных в ст.11 Закона о защите конкуренции.

Так, в частности, злоупотребление доминирующим положением, например, в форме применения монопольно высоких или монопольно низких цен является действием, направленным на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, оно не соответствует требованиям законодательства РФ, а также, безусловно, способно причинить ущерб другим хозяйствующим субъектам - конкурентам нарушителя. Однако в случае со злоупотреблением доминирующим положением субъекту правонарушения присуща особенная черта - положение на рынке, которое позволяет ему единолично определять условия обращения товара. Эта возможность создает необходимость для установления отдельных ограничений деятельности хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, а также для установления специальных запретов.

Как следует из ст.3 Закона о защите конкуренции законодатель разделяет монополистическую деятельность и недобросовестную конкуренцию, т.е. несмотря на то, что указанные дефиниции имеют много общих характеристик, они далеко не синонимичны. Представляется, что понятие «недобросовестная конкуренция» является более широким, чем «монополистическая деятельность», при этом они соотносятся друг с другом как общее с частным.

В названном деле антимонопольный орган квалифицировал действия доминирующего хозяйствующего субъекта как непоименованный в законе вид недобросовестной конкуренции, при этом не дал должную квалификацию

нарушению с точки зрения специального запрета ст.10 Закона о защите конкуренции.

Поэтому подход Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации представляется в целом верным - тот факт, что действия хозяйствующего субъекта являются одним из видов недобросовестной конкуренции в широком понимании данного термина, не означает, что таким действиям не должна даваться оценка с точки зрения специальных запретов антимонопольного законодательства.

В ходе рассмотрения дела суды исходили из того, что последствия недобросовестной конкуренции и последствия злоупотребления доминирующим положением различны, исходя при этом из понимания ст.10 Закона о защите конкуренции как направленной в первую очередь на защиту конкуренции в целом. Недобросовестная конкуренция же, по мнению судов, наносит вред в первую очередь конкурентам, а не рынку.

С этими доводами сложно согласиться.

Во-первых, одним из последствий злоупотребления доминирующим положением, прямо указанных в законе, является ущемление прав иных лиц в результате действий/ бездействия доминирующего хозяйствующего субъекта. Поэтому вывод об исключительно публично-правовом характере запрета злоупотребления доминирующим положением не обоснован, что подтверждается многочисленной судебной практикой

Во-вторых, учитывая, что конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них ограничивается их возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара (ст.4 Закона о защите конкуренции), недобросовестная конкуренция в действительности оказывает влияние на соперничество в целом. Ведь даже использование принадлежащего другому лицу товарного знака, которое является поименованным и часто встречающимся видом недобросовестной конкуренции, приводит к тому, что одно лицо

самостоятельно воздействует на условия обращения товара, т.е. конкуренция ограничивается.

Представляется, что не последствия должны служить определяющим фактором при квалификации антиконкурентного деяния, а субъектный состав и характеристики самого деяния.

Также возникает вопрос о том, возможно ли квалифицировать деяние как непоименованный в Законе о защите конкуренции акт недобросовестной конкуренции при отсутствии или недостаточности доказательств совершения поименованного в законе правонарушения? Ответ на этот вопрос, на первый взгляд, очевиден. Как правомерно указал суд по данному делу: «недостаточность доказательств для квалификации деяния в качестве злоупотребления по ст.10 Закона о защите конкуренции не может служить основанием для переквалификации действий общества по ст.14 названного Закона».

Из логики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации следует, что нарушение Общества подпадало под признаки злоупотребления доминирующим положением в форме применения монопольно низкой цены. УФАС не собрал достаточно доказательств для такой квалификации, что и явилось причиной квалификации нарушения по ст. 14 Закона о защите конкуренции.

С доводами о необходимости полного выявления обстоятельств дела для последующей правильной квалификации правонарушения сложно спорить. Тем не менее, перечень видов недобросовестной конкуренции, как и перечень видов злоупотребления доминирующим положением не является закрытым. И поэтому совершение нарушения, прямо не поименованного в Законе о защите конкуренции, возможно при любом из вариантов квалификации. В данном деле, как видно из судебных актов, была возможна квалификация нарушения как по составу прямо предусмотренному ст.10 закона, так и по не предусмотренному, но отвечающему признакам злоупотребления доминирующим положением. Ведь тот факт, что общество применяло цены, которые по каким-либо причинам не соответствуют признакам монопольно низких, не означает, что применение монополистом пониженных цен не является злоупотреблением доминирующим положением. Очевидно, что применяя указанные цены, несмотря на динамику роста цен в периоды, которые были исследованы УФАС, Общество извлекало дополнительную прибыль за счет оттока потребителей от конкурентов. Ценовая политика, применяемая хозяйствующим субъектом, была возможна только для хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, чья вертикально-интегрированная структура позволяла ему достигать экономии, недоступной для конкурентов. Таким образом, применение пониженных цен в данных условиях также является злоупотреблением доминирующим положением. Поэтому вывод суда о необходимости для УФАС устанавливать именно факт применения монопольно низких цен представляется неверным.

Ценовая дискриминация

Вопросы ценовой дискриминации в США регулируются Законом Робинсона-Патмана. Статья 2а Закона Робинсона-Патмана признает незаконной «ценовую дискриминацию между различными покупателями товаров одного уровня и качества, если результатом такой дискриминации может быть существенно ограничена конкуренция и или создана монополия на любом уровне торговли или если результатом является ущерб, уничтожение или предотвращение конкуренции с лицом, которое получает или предоставляет выгоды от такой дискриминации или с клиентами любого из них».1

Можно выделить два вида дискриминации:

- первичная (primary-line). Изначально закон был направлен на предотвращение ущерба конкурентам в результате ценовой дискриминации, т.е. фактически на предотвращение монопольно низкого ценообразования. Вместе с тем, ущерба, причиненного одному из конкурентов недостаточно для констатации факта ограничения конкуренции в целом.[446] [447] С другой стороны, если целью такого поведения является вытеснение конкурентов, то это уже вопрос не рисков отдельного хозяйствующего субъекта, но негативно сказывается на конкуренции в целом.1 Вопросы, связанные с первичной ценовой дискриминацией обычно возникают когда сеть применяет различные цены за один и тот же товар на отдельных географических рынках. При этом необходимо установить, является ли дифференциация предлагаемых продавцом цен средством для устранения конкуренции;

- вторичная (secondary-line) - это дискриминация в отношении покупателя. Поскольку между клиентом, покупающим по более низкой цене и клиентом, покупающим по более высокой цене, существует конкуренция, вторичная дискриминация оказывает влияние на конкурентные отношения. Поэтому клиенты, которые не конкурируют между собою на одном рынке, не могут заявить иск из дискриминационного ценообразования.[448] [449]

Закон Робинсона-Патмана иногда называют законом о «ценовой дискриминации», однако по мнению многих исследователей это название неправильное. Так, Т. Салливан считает, что в понимании судов этот закон направлен не против ценовой дискриминации, а против установления разных цен.[450] С экономической точки зрения ценовая дискриминация имеет место в том случае, когда продавец получает различный доход с продаж различным покупателям, иными словами, когда разница между ценой и предельными издержками разная при продаже товара двум разным клиентам. Поэтому, с точки зрения Т. Салливана, если один товар продается по одной и той же цене разным потребителям, но и издержки его производства разные - это и есть ценовая дискриминация. Однако именно такой случай и не подпадет в сферу действия закона Робинсона-Патмана. С другой стороны, действие этого закона направлено и против случаев повышения цены в результате роста издержек предоставления товара отдельному покупателю. Разумеется, у монополиста есть возможность доказать рост издержек, однако суд так строго подходят к этому вопросу, что очень часто находит дискриминацию в случаях изменения цены, ничего общего с дискриминацией не имеющих.1

По большей части этот закон использовался против случаев спонтанного повышения цен и не давал того результата, для получения которого он был принят. В 1977 году Департамент юстиции США в своем докладе отметил низкую эффективность применения Закона Робинсона-Патмана.[451] [452] В настоящее время абсолютное большинство исков из дискриминации подается хозяйствующими субъектами.

Статья 102 TFEU предусматривает, что злоупотребление доминирующим положением может состоять в применении несхожих торговых условий к идентичным сделкам. Эта норма применяется Комиссией ЕС в отношении тех компаний, которые используют необоснованно различные цены по отношению к своим контрагентам, в том числе, посредством использования систем скидок. [453] [454] Норма подлежит применению в том случае, когда результат не реальный, а потенциальный. Она также подлежит использованию в том случае, если к неодинаковым фактическим обстоятельствам применяется одинаковый подход.

4

Запрет применяется как к случаям первичной, так и к случаям вторичной дискриминации, как, например, в деле Hilti,[455] [456] где Комиссия выявила оба типа дискриминации. Наибольшее значение имеет вопрос о том, что такое эквивалентные сделки и неэквивалентные условия. При этом необходимо отграничивать одинаковость и эквивалентность. Так, например, в деле Irish Sugar компания предоставляла скидки отдельным своим покупателям, поставляющим переработанный сахар на экспорт. Те, кто не занимался экспортом переработанного сахара, скидок не получали. Однако суд признал эти сделки эквивалетнтными исходя из условий поставки, а не исходя из круга покупателей, как это предлагал делать Irish Sugar.

Как следствие, опираясь на концепцию идентичных издержек, разница в цене не должна превышать разницу между издержками на производство продукции или оказание услуг, т.е. необходима пропорциональность. Самым часто используемым аргументом против обвинения в дискриминации является аргумент о расхождении затрат на производство, а также аргумент об отличии характеристик покупателя. Так, обоснованно предоставление объемных скидок для наиболее крупных покупателей, а так, же скидок за выполнение дополнительных обязательств, участие в продвижении товара.

Особое внимание необходимо уделять скидкам, которые, например, в ЕС часто преследуются достаточно жестко. В деле Hoffmann-La Roche суд высказался следующим образом:

Хозяйствующий субъект, который занимает доминирующее положение на рынке и связывает покупателя - даже если он это делает по их просьбе - обязательством работать только с ним, злоупотребляет доминирующим положением вне зависимости обусловлено ли это обязательство обещанием предоставить скидку в будущем. Таким образом, скидки за лояльность не могут быть оправданны.

В деле Michelin(II), компания предоставляла стандартные скидки с объема, в соответствии со шкалой, применяемой равно ко всем покупателям. Шкала состояла из 50 уровней показателей оборота, каждому соответствовала определенная скидка, чем был больше оборот, тем выше скидка. И даже в этой ситуации с учетом продолжительности периода, когда происходило переключение покупателя на более высокий уровень, а также по причине обратной силы этой схемы, и суд и, соответственно, Комиссия ЕС признали эту схему необоснованной.[457]

Следовательно, при определении того, как должна функционировать система скидок значение имеют не только качественные и количественные показатели системы скидок, но и временные периоды. Чем дольше период, в течение которого клиент переводится из одной категории в другую, либо период, в течение которого он должен достичь целевых показателей, тем выше вероятность того, что скидка за объем превратится в незаконную скидку за лояльность. В том же деле Michelin (II), Комиссия ЕС и Суд Первой Инстанции пришли к выводу о том, что компания злоупотребила доминирующим положением, предоставив отдельным своим клиентам индивидуальные скидки за рост оборота. Тот же самый вывод был сделан и в отношении программы скидок British Airways. Схема предусматривала комиссионное вознаграждение - 3% за продажу международных билетов и 1% - за продажу билетов на внутренние перелеты, с учетом предыдущих продаж конкретного агента.

Российский подход к ценовой дискриминации сложился в условиях борьбы со вторичной дискриминацией, и нарушителями в основном выступали субъекты естественной монополии, применявшие различные условия к различным контрагентам причем на произвольной основе. Именно вследствие такого развития экономической ситуации разрабатывались всевозможные недискриминационные условия доступа к инфраструктуре, не имеющие ничего общего с «доктриной необходимого оборудования», они не учитывали действительная потребность в доступе к инфраструктуре для осуществления предпринимательской деятельности.

Первичная дискриминация в традиционно европейском понимании до развития рынка дистрибуции была недостаточно развита - она была мало кому нужна как инструмент получения преимуществ. Дела, связанные с первичной дискриминацией начали появляться уже после принятия Закона о защите конкуренции, что соответствовало тогдашнему состоянию рынка. Причем состав - дискриминационные условия - как уже было указано выше, сопровождается другими составами, например, применение необоснованно высоких цен и навязывание невыгодных условий.

В качестве примера можно привести следующее дело. Решением ФАС России группа лиц в составе "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", "Рексам Беверидж Кэн Дмитров", "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" признана нарушившей п.3, 8 ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в части навязывания ОАО "САН ИнБев" экономически невыгодного условия о доставке банок и запрете их самовывоза, что привело к ущемлению интересов контрагентов группы лиц "Рексам", а также в части создания неравных условий для отдельных потребителей продукции путем установления различных формул корректировки цен банок, разных минимальных объемов заказа одного вида продукции и различной валюты, в которой фиксируются указанные цены. Решение и предписание ФАС России были оспорены в суде. Дело рассматривалось во всех инстанциях, включая высшую судебную инстанцию, которая поддержала вывод о законности актов антимонопольного органа. Правоприменительные органы пришли к выводу о том, что коэффициент, учитывающий инфляционное изменение индекса потребительских цен и индекса цен производителей промышленных товаров, использовался обществом в формуле корректировки цены продукции для одного контрагента и не использовался для других; наценка за заказ менее минимального объема существенно отличалась для разных контрагентов; цена на продукцию для некоторых контрагентов определялась в иной валюте или по иному порядку расчета курса валюты, чем для большинства потребителей.[458]

Это дело характерно своей простотой, позволяющей наглядно продемонстрировать подход российских правоприменительных органов к дискриминации. Если условие применяется к одному хозяйствующему субъекту, но не применяется к другому, есть предпосылки для дискриминации, которая, скорее всего, будет подтверждена. И также - дискриминация крайне редко устанавливается антимонопольным органом отдельно отд других возможных сопутствующих нарушений. В России -это по факту не самостоятельный состав. Связанные продажи - навязывание невыгодных условий

Этот метод предпринимательской деятельности можно также выделить в отдельную категорию. Необходимо отметить, что не существует единого мнения о характере связанных продаж с точки зрения конкуренции. Любой дополнительный продукт, продаваемый совместно с основным тоже имеет определенную полезность для потребителя, пусть даже с точки зрения его последующей реализации. Кроме того, целью связанных продаж может выступать и поддержание хорошего имиджа торговой марки. Вот почему от франчайзи часто требуется покупать все ресурсы у собственника торговой марки. Например, Mobil Oil зачастую требует, чтобы ее станции обслуживания продавали только моторное масло Mobil, батареи Mobil и т.д. Принудительный ассортимент в любом случае, спорная практика ведения бизнеса, но ее негативные последствия для экономики не очевидны, и современная экономическая теория не способна дать однозначное заключение о последствиях практики связанного ассортимента для общества в целом.

Американский подход к связанным продажам, как представляется, лучше всего иллюстрирует дело Microsoft. Суд установил, что Microsoft в нарушение ст. 2 Закона Шермана поддерживала монопольное положение на рынке совместимых с Intel операционных компьютерных систем, пыталась получить монопольную власть на рынке интернет -браузеров, и незаконно связывала продажи двух разных продуктов: операционной системы Windows и браузер Internet Explorer. По результатам рассмотрения дела суд присудил разделить бизнес компании по производству операционных систем и приложений на две независимые ветви.

Связанные продажи и навязывание дополнительных товаров препятствует прямой конкуренции этих товаров и реализации права выбора товара потребителем. Эта цель достигается или продажей наборов, или продажей товаров отдельно, но по единой цене. Отношение к единоличным действиям монополиста с привлечением связанных продаж неоднозначно. В рамках дела Microsoft суд не указал, что в данном случае необходимо скорее применять критерий rule of reason, чем правило per se illegal. Это результат отсутствия единого мнения относительно последствий связанных продаж.

Для настоящей работы в случае со связанными продажами интересен примененный судом критерий при определении «навязывания». Из судебного решения можно сделать вывод о том, что навязывание состояло в отсутствии у потребителя возможности выбрать первоначальный продукт в связи с огромной на тот момент долей Microsoft на рынке операционных систем: более 80% компьютеров в США и мире продавалось с уже установленными операционными системами Windows. Таким образом, в связи с преобладающей долей корпорации на рынке операционных систем у потребителя не было свободы в выборе браузеров. Сходный подход был использован и в рамках Европейского дела Microsoft. Однако для европейского рынка более свойственен иной тип навязывания - навязывание запасных частей при покупке основного товара, как это было сделано в делах Hilti и Tetra Pak.

Российская специфика, как в случае с дискриминацией, формировалась в условии более прямолинейных схем. К ним относится:

1) прямое навязывание, в форме, например, требований о компенсации расходов. Как следствие, например, в сфере электроэнергетики ФАС России подтвердил, что действия собственников и иных владельцев объектов электросетевого хозяйства, не являющихся сетевыми организациями, в части требования от потребителей компенсации расходов на транспортировку электрической энергии через принадлежащие им объекты электросетевого хозяйства (в отсутствие установленного для них соответствующим уполномоченным органом тарифа на услуги по передаче электрической энергии) являются нарушением Закона о защите конкуренции. Действия хозяйствующих субъектов, выражающиеся в препятствовании перетоку электроэнергии через собственные объекты в отношении точек присоединения к электросетям потребителя, посредством необоснованного введения ограничения режима потребления, а также во взимании платы за переток электроэнергии через объекты предприятия нарушают требования о запрете навязывания невыгодных условий и необоснованного сокращения производства, а также нарушают установленный порядок ценообразования.1

2) Так называемый «negative option», то есть услуга будет продана, если контрагент от нее не откажется. Так, решением УФАС по Ростовской области от ОАО «РЖД» признано злоупотребившим доминирующим в форме навязывания невыгодных условий договора. Билетные кассиры ОАО «РЖД» являясь страховыми агентами страховых компаний "ЖАСО" и "ЖАСО "Литер-полис", при реализации полисов добровольного страхования пассажиров на железнодорожном транспорте от несчастных случаев не уведомляли покупателей железнодорожного билета о возможности приобретения страхового полиса, а включали его стоимость в стоимость железнодорожного билета и указывали общую сумму приобретения. Таким образом, потребитель был лишен возможности отказаться от покупки полиса, поскольку не знал о том, что платит за него.[459] [460] Характерно, что в negative option - инструмент, применяемый скорее к потребителям-гражданам, чем к потребителям - хозяйствующим субъектам. Последние, как правило, действуют на рынке с должной степенью осмотрительности и инструменты, рассчитанные на невнимательность или на незнание специфики рынка, с ними мало работают. Рост популярности negative option как запрещаемого инструмента навязывания связан с уже упомянутым креном российского антимонопольного законодательства и в большой степени правоприменительной практики в сторону защиты прав потребителей.[461] Однако проблема здесь в том, что данный инструмент с рыночными характеристиками применяющего его хозяйствующего субъекта не связан - им может пользоваться как доминирующий, так и недоминирующий хозяйствующий субъект. Поэтому его вряд ли можно назвать исключительно инструментом монополиста - он скорее имеет психологический и субъективный характер.

<< | >>
Источник: БОРЗИЛО ЕВГЕНИЯ ЮРЬЕВНА. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме §3. Классификация и анализ отдельных видов злоупотребления доминирующим положением.:

  1. Финансы населения (домашних хозяйств).
  2. 2.1. Этапы развития антимонопольного законодательства в зарубежных странах
  3. 1.1. Точки зрения на собственность как ступени познания ее сущности
  4. Тема 5. Регулирование отношений «Правительство- бизнес» и его опыт в различных странах
  5. Тема 4. Монополизация рынков России
  6. Источники финансовых ресурсов и пути укрепления ресурсной базы развития и функционирования муниципальных образований
  7. ОГЛАВЛЕНИЕ
  8. §2. Место антимонопольных ограничений в системе норм права
  9. §3. Состав и основные характеристики нормативных правовых актов и международных договоров, содержащих антимонопольные ограничения
  10. §1. Определения злоупотребления доминирующим положением и критерии его квалификации
  11. §3. Классификация и анализ отдельных видов злоупотребления доминирующим положением.
  12. § 4. Вопросы злоупотребления коллективным доминирующим положением
  13. §1. Соотношение судебного и административного способов
  14. §4. Меры, применяемые частными лицами
  15. БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
  16. БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
  17. § 2. Вертикальные соглашения, как элементы договорного регулирования в сфере конкурентных правоотношений в Российской Федерации
- Антимонопольное право - Бюджетна система України - Бюджетная система РФ - ВЭД РФ - Господарче право України - Государственное регулирование экономики России - Державне регулювання економіки в Україні - ЗЕД України - Инвестиции - Инновации - Инфляция - Информатика для экономистов - История экономики - История экономических учений - Коммерческая деятельность предприятия - Контроль и ревизия в России - Контроль і ревізія в Україні - Логистика - Макроэкономика - Математические методы в экономике - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Муніципальне та державне управління в Україні - Налоги и налогообложение - Организация производства - Основы экономики - Отраслевая экономика - Политическая экономия - Региональная экономика России - Стандартизация и управление качеством продукции - Страховая деятельность - Теория управления экономическими системами - Товароведение - Управление инновациями - Философия экономики - Ценообразование - Эконометрика - Экономика и управление народным хозяйством - Экономика отрасли - Экономика предприятий - Экономика природопользования - Экономика регионов - Экономика труда - Экономическая география - Экономическая история - Экономическая статистика - Экономическая теория - Экономический анализ -