Задать вопрос юристу

§3. Допустимые и относительно допустимые соглашения

Вслед за ЕС в Российской Федерации разработаны Общие исключения в отношении соглашений между покупателями и продавцами, утвержденные постановлением Правительства РФ от 16 июля 2009 № 583, сходные, как уже было сказано выше, и по структуре изложения и по идеологии с европейскими регламентами.

Постановление разрешает использовать в соглашениях между продавцами и покупателями условия, запрещающие покупателю производить, покупать или продавать товар, взаимозаменяемый по отношению к товару, который он покупает у продавца, а также условия, обязывающие покупателя приобретать у продавца более 50% от общего количества товаров-заменителей, которые покупатель приобретает за год, при соблюдении следующих условий:

• такое соглашение заключено на срок не более трех лет и аналогичные положения в ранее заключенных договорах отсутствовали. Если соглашения были заключены до введения постановления Правительства в действие, они также будут действительны в течение трех лет.

• продавец продает товар двум и более покупателям и имеет долю на рынке этого товара менее 35%, либо он продает товар единственному покупателю, чья доля на рынке составляет менее 35%;

• продавец и покупатель не конкурируют между собой либо конкурируют на рынке, где покупатель приобретает товар;

• покупатель не производит взаимозаменяемые товары по отношению к товару, который является предметом соглашения.

Статья 13 Закона о защите конкуренции предоставляет Правительству РФ право устанавливать исключения из применения норм о запрете соглашений или дополнения к ним. Учитывая, что в соответствии со ст.2 Закона о защите конкуренции постановления Правительства РФ относятся к сфере источников антимонопольного законодательства, данное постановление после внесения соответствующих изменений в Закон о защите конкуренции «третьим антимонопольным пакетом» подлежит применению, хотя случаев практического применения названных Общих исключений крайне мало.

Постановление Правительства РФ № 583 содержит примеры других запрещенных условий соглашений, к которым относятся:

а) условия, ограничивающие возможность покупателя самостоятельно определять цену, по которой он перепродает товар иным лицам, в том числе условие о минимальной цене перепродажи товара или фиксированной цене перепродажи товара. Таким образом, постановление повторяет уже установленный Законом о защите конкуренции запрет установления цен перепродажи с небольшой детализацией, которая была бы тем более ценна, если бы не коллизия норм.

б) условия, предусматривающие отказ покупателя продавать товар на определенной в соглашении территории и (или) покупателям, относящимся к определенной в соглашении категории, за исключением:

- условий, запрещающих покупателю (за исключением организации розничной торговли) рекламировать и продавать товар на территории, которая в соглашении между продавцом и иным покупателем определена в качестве территории, в пределах которой только иной покупатель имеет право продавать товар;

- -условий, запрещающих покупателю рекламировать и продавать товар на территории, на которой продажу товара в соответствии с соглашением осуществляет продавец;

в) условия, ограничивающие возможность продавца продавать розничным покупателям товар, который является запасной частью или компонентом производимого покупателем изделия и соответствует требованиям действующих технических регламентов либо прошел оценку соответствия в установленном законодательством порядке, а также продавать такой товар специализированным ремонтным или обслуживающим организациям, в том числе организациям, которые не уполномочены покупателем на ремонт и обслуживание производимых им изделий;

е) условия, обязывающие покупателя включать в договор о последующей продаже товара положения, которые запрещают перепродажу товара.

Вопрос о том, применим ли к данным деяниям принцип per se, должен, как представляется, получить отрицательный ответ. Вместе с тем бесспорно, что названные условия соглашений могут квалифицироваться как потенциально антиконкурентные.

Говоря об имплементации в российское законодательство европейского института общих исключений, нельзя не отметить ту «половинчатость», с которой это сделано. Европейское законодательство, где в регламентах, руководствах и указаниях Комиссии ЕС обязательно присутствует неоднократное упоминание необходимости анализировать параметры каждого отдельного рынка, выполняемое на практике, активно развивает отраслевой подход. Помимо универсальных общих исключений, в ЕС действуют специальные правила для автомобильной отрасли,1 для сферы технологий,[264] [265] для телекоммуникационного рынка,[266] сельскохозяйственного рынка,[267] страхования,[268] транспорта и инфраструктуры.[269] Наличие специальных правил для отдельных отраслей помогает хозяйствующим субъектам более точно оценить соответствие их договоров антимонопольному законодательству, в конечном счете, избежать недействительности сделки.

Российское антимонопольное законодательство и правоприменительная практика последовательно в своем нежелании распознавать отраслевую специфику и необходимость использования различных подходов регулирования на различных продуктовых рынках. Исключением стали только финансовые рынки (скорее в силу исторических причин), торговля продуктами питания (социальная значимость во время кризиса), электроэнергетика (последствия спорной реформы) и углеводороды (основа российской экономики). Однако не секрет, что договорные отношения на различных рынках имеют свои собственные индивидуальные черты, поэтому договор о купле-продаже на рынке

автотранспортных средств будет сильно отличаться от договора купли-продажи каустической соды. Однако российские хозяйствующие субъекты ограничены во вспомогательных инструментах для самостоятельной оценки действительности их сделок.

Вопрос о разрешенных и относительно запрещенных соглашениях целесообразно рассмотреть применительно к самым распространенным и спорным условиям соглашений между не конкурентами.

А) Назначение единственного продавца или единственного покупателя

Абсолютный запрет, установленный российским законодательством, носит несколько односторонний характер. Во-первых, он касается только запретов, налагаемых продавцом на покупателя, во-вторых, в сферу его действия подпадает только один правовой механизм - обязательство покупателя не вступать в договорные отношения с конкурентами продавца. Таким образом, за пределами сферы абсолютного запрета находятся:

- запрет для продавца поставлять товар более чем одному покупателю, который в зарубежном праве именуется «exclusive supply»;

- выбор одного поставщика или одного покупателя без использования запрета.

Рассмотрим экономические и правовые последствия выбора единственного контрагента (эксклюзивности) с точки зрения продавца, с точки зрения покупателя и с точки зрения рынка.

Для продавца выбор единственного контрагента означает получение одного надежного канала продаж, простоту контроля за соблюдением стандартов качества и стандартов бренда (за одним проще уследить, чем за несколькими), как следствие - снижение издержек и рост прибыли. Для покупателя добровольное или недобровольное ограничение со стороны продавца означает отсутствие конкурентов для реализации продукции, уверенность в стабильности поставок, возможность планировать и расширять сеть. Для обоих участников в ходе переговоров эксклюзивность может стать дополнительным «бонусом», более того, многие покупатели требуют включения в договор условия об эксклюзивности, ставя его главным условием сотрудничества.

Аргумент против эксклюзивности в целом тот же, что и применительно к ее разновидности, запрещенной прямо: в результате эксклюзивности возможно ограничение доступа на рынок для других хозяйствующих субъектов и/или отказ от самостоятельной деятельности на рынке, что является одним из признаков ограничения конкуренции. Именно этими мотивами чаще всего руководствуются антимонопольные органы и суды при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в связи с эксклюзивностью. При этом для опровержения нарушения достаточно предоставить несколько примеров реализации товара иным покупателям/получения его от иных продавцов. 1

В США иной подход к проблеме: оценке подлежат степень закрытости рынка, срок, на который заключен договор, и барьеры для входа на рынок - так же, как и с exclusive dealing.[270] [271] Однако отношение к exclusive supply все же намного толерантнее. В ЕС эксклюзивность при доле менее 30% будет подпадать под действие Регламента по общим исключениям, т.е. разрешаться.

Российское законодательство о конкуренции не содержит прямых указаний относительно квалификации запрета для поставщика работать с другими покупателями, добровольного выбора единственного поставщика либо единственного покупателя, если, конечно, один из них или оба не занимают доминирующее положение. Вместе с тем, выбор единственного контрагента традиционно относится к числу условий договора, которые безусловно привлекут внимание российского антимонопольного органа, и с большой степенью вероятности будут признаны антиконкурентными. В качестве примера можно привести следующее дело.[272]

УФАС по Республике Чувашия возбудило дело по признакам нарушения ст.11 Закона о защите конкуренции в связи со следующими фактами. С начала 2010 г. филиалы ФГУП Росспиртпром ( далее - ФГУП) прекратили отгрузку алкогольной продукции оптовым поставщикам. Вся алкогольная продукция отгружалась и реализовалась филиалами предприятия оптовому поставщику ООО "Беркут 3000", которое реализовывало поставленную указанным организациям продукцию с оптовой наценкой. По результатам рассмотрения дела N 44-АМЗ-2010 комиссия УФАС приняла решение от 09.07.2010, в котором признала ФГУП и общество нарушившими пп. 5, 6, 8 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (в редакции Закона на момент принятия решения). ФГУП и ООО «Беркут 3000» были выданы предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства в части заключения соглашения, приведшего к навязыванию контрагентам условий договора, невыгодных для них экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен на один и тот же товар, путем не препятствования заключению филиалами ФГУП договоров на поставку ликероводочной продукции покупателям, разработки единого порядка предоставления скидок оптовым покупателям и прекращения ООО «Беркут 3000» навязывания оптовым покупателям условий, обязывающих реализовывать продукцию в определенных торговых точках, устанавливающих долю полочного пространства, обязывающих соответствовать планограмме. Суды исследовали доказательства, представленные УФАС в подтверждение правомерности принятых им ненормативных правовых актов, и установили, что в договоры ООО «Беркут 3000» с контрагентами включены условия, невыгодные для них, в том числе: в договор поставки, заключенный ООО "Беркут 3000" с ООО "Колос" - обязательство выделять для товара поставщика не менее 60% полочного пространства от категории ликероводочных изделий и поддерживать ассортимент в полном объеме и на постоянной основе; в договорах, заключенных ООО "Беркут 3000" с ЗАО "Тандер" и ООО "Логистик-Ч" определена выделяемая для товара, поставляемого Обществом, доля полочного пространства, равная 40%. Контрагенты не имели возможности согласовать условия и заключить договор поставки с ФГУП. ООО «Беркут 3000» в результате достигнутого соглашения стало единственной организацией, через которую стало возможным приобретение продукции ФГУП. Суды пришли к выводу о том, что организации, ранее имевшие возможность закупать алкогольную продукцию у ФГУП без оптовой наценки, после заключения соглашения не могут на равных условиях конкурировать с ООО "Беркут 3000" на рынке оптовой реализации алкогольной продукции.

Довод ФГУП о том, что ввод в оборот его продукции через одного оптового поставщика не может ограничить доступ на весь рынок оптовой реализации алкогольной продукции, был также признан необоснованным. По мнению суда, рынок алкогольной продукции включает в себя, в том числе, продукцию ФГУП «Росспиртпром», ограничение поставки которой одним оптовым поставщиком исключает такую возможность для других поставщиков, и ведет к ограничению для них доступа на рынок оптовой реализации алкогольной продукции.

Данное дело позволяет проиллюстрировать несколько тенденций российского правоприменения:

- несмотря на отсутствие формального запрета, реализация товара через единственного поставщика рассматривается как нарушение антимонопольного законодательства. Аргументация основана не столько на ограничении конкуренции, сколько на ущемлении прав третьих лиц: сам факт существования торговой наценки, применяемой единственным дистрибьютором, приравнивается к ущемлению прав третьих лиц. При этом возможный положительный эффект не анализируется.

- ограничение конкуренции обосновывается невозможностью других участников рынка получить прямой доступ в систему дистрибуции определенного товара. Таким образом, под ограничением доступа на рынок понимается невозможность работать с отдельным хозяйствующим субъектом. Здесь следует отметить, что такой подход не основан на нормативных актах - ни на Законе о защите конкуренции, ни на Приказе ФАС России № 220 (Приказе № 108 на дату принятия решения УФАС), которые приравнивают деятельность на рынке к взаимодействию с одним хозяйствующим субъектом только в случае естественной монополии.

- из данного дела видно, что понуждение использовать определенные планограммы/ отводить определенный процент полочного пространства для продукции отдельного хозяйствующего субъекта считается нарушением антимонопольного законодательства, а также свидетельствует об ограничении доступа на рынок. Не рассматривая данный вопрос применительно именно к этому многоэлементному делу и его дефектам, следует отметить, что по существу с такой оценкой можно согласиться только при соблюдении ряда условий. Требуя предоставления определенного полочного пространства - в процентном или натуральном измерении - хозяйствующий субъект, действующий на рынке с обычной осмотрительностью, не может не понимать, что его конкурентам придется делить между собой «все, что осталось». А это значит, что такое соглашение, если заключено поставщиком, действующим на конкурентном рынке и, например, розничной сетью федерального масштаба, влечет за собой ограничение доступа на рынок конкурентов этого поставщика. Безусловно, здесь также должны приниматься во внимание и размер полки, и какое полочное пространство требует хозяйствующий субъект - поставщик, и количество его конкурентов и охват рынка его контрагентом. Однако и в этом случае необходимо разграничивать доступ на рынок и доступ к работе с определенным конкурентом. Так, если в пределах одного и того же географического рынка действует несколько сетей федерального значения (репрезентативный пример - Московская область), то основания говорить об ограничении доступа на рынок в случае ограничения доступа в отдельную сеть в силу антимонопольного законодательства отсутствуют.

Хотелось бы отметить еще один интересный феномен. В квалификации последствий эксклюзивности решения антимонопольных органов разнообразны: от раздела рынка по составу покупателей и продавцов1 до просто фиксации «отказа от самостоятельных действий» на рынке,[273] [274] который в силу Закона о защите конкуренции является одним из признаков ее ограничения. Необходимо отметить, что в ряде судебных решений и решений антимонопольных органов этот признак используется в качестве субститута квалификации нарушения. Правоприменители указывают на него, даже не анализируя причины такого отказа и их влияние на конкуренцию, что мало соответствует законодательству. Однако вопрос в том, насколько отказ от самостоятельных действий на рынке может быть единственным свидетельством ограничения конкуренции и наличия противоправного деяния. Ведь отказ от самостоятельных действий является признаком ограничения конкуренции, а не его однозначным доказательством. Кроме того, исходя из логики антимонопольных органов, договор комиссии также может быть истолкован как отказ от самостоятельных действий на рынке, поскольку от имени комиссионера будет действовать комитент, а не сам комиссионер. Еще одна причина для критики данного подхода состоит в том, что такими решениями антимонопольный орган фактически вынуждает поставщиков работать на том же рынке, что и покупатель, что создает дополнительные антимонопольные риски для участников соглашения, и не всегда ведет к эффективности. К тому же данная логика, как и логика, заложенная в пп.17 ст. 4 Закона о защите конкуренции, предполагает, что чем больше хозяйствующих субъектов действует на рынке самостоятельно и без посредников, тем меньше вероятность ограничения конкуренции. Однако не стоит здесь ставить знак равенства между отсутствием ограничения конкуренции и эффективной конкуренцией для потребителя. Так, наличие большого количества торговых организаций не делает рынок розничной торговли эффективным, о чем свидетельствует, в том числе и принятие отдельного федерального закона, направленного на регулирование этой отрасли. То же самое можно сказать и о лесоторговле, рынке юридических и риелторских услуг, и о многих других рынках, где количество совсем не означает эффективность и благо для потребителя.

Б) Назначение территории деятельности контрагента

Вопрос о том, допустимо ли назначать территорию для деятельности контрагента был и остается одним из самых неоднозначных и не только в российском праве.

Экономическая суть запрета назначать территорию с точки зрения антимонопольных органов проста- устанавливая территорию, на которой должен работать контрагент, продавец тем самым устраняет конкуренцию между покупателями. Это влечет за собой ограничение доступа хозяйствующих субъектов на товарный рынок, в том числе, в самой простой форме - отказ от заключения договора в связи с тем, что конкретная территория, где расположен будущий перепродавец уже «занята». Иным обоснованием негативного эффекта такого рода соглашений может служить отказ от конкуренции за покупателя - в результате работает уже ранее использовавшийся аргумент об отсутствии у покупателя выбора и возможности приобрести товар по более низкой цене.

Однако с точки зрения продавца так обеспечивается равномерное развитие дилерской сети. Ведь наличие на одной территории нескольких дилеров, а на другой их полное отсутствие, означает неравномерность развития сети, и в конечном итоге, меньшую выгоду для поставщика. Кроме того, не секрет, что крупный дилер получает от поставщика лучшие условия сотрудничества, в том числе и ценового, а значит, может весьма успешно конкурировать с дилерами на «соседних» территориях.

Так, предположим, что дилер А получает товар по цене 100 руб., а дилер Б по 110 руб. Максимальная цена перепродажи - 120 руб. Устанавливая цену перепродажи 105 руб. дилер А сможет эффективно вытеснить дилера Б из бизнеса, поскольку Б не будет в состоянии конкурировать. В результате число хозяйствующих субъектов на рынке сократится, что является одним из признаков ограничения конкуренции в соответствии со ст. 4 Закона о защите конкуренции, и по логике российских правоприменительных органов, однозначно свидетельствует об ограничении конкуренции. Таким образом, российские поставщики оказываются в парадоксальной ситуации: закрепил территорию за дилером - ограничение доступа на рынок, потенциальные дилеры будут жаловаться в ФАС России, и он с большой степенью вероятности признает соответствующее соглашение незаконным; не закрепил территорию за дилером - ограничение количества хозяйствующих субъектов, действующих на рынке, жаловаться в ФАС России могут уже собственные дилеры, и антимонопольный орган также может признать соответствующую практику антиконкурентной. И так, и так плохо.

На предотвращение обоих последствий направлен Регламент об общих исключениях. Статья 4b) данного Регламента запрещает ограничивать для покупателя территорию продаж либо круг клиентов, устанавливая при этом ряд исключений. К таким исключениям относятся:

- установление ограничений в отношении места учреждения покупателя;

- установление ограничений продаж покупателя на территории самого продавца или на территории, отведенной для другого покупателя. При этом налагать ограничения на конечных покупателей - запрещать им реализовывать товар тоже нельзя. ЕС так же озабочено вопросом баланса конкуренции «внутри одного бренда», т.е. внутри системы дистрибуции, как и вопросом эффективности. В Руководстве по вертикальным ограничениям 2010/C 130/01[275] приводятся, например, следующие соображения: «Производитель, который выбирает работу с эксклюзивным оптовиком, как правило, выбирает для этого территорию более чем одного государства. До тех пор, пока оптовик может продавать продукцию розничным покупателям, ограничение конкуренции маловероятно. Возможное отсутствие конкуренции на этом уровне нивелируется эффективностью продвижения товара, логистики и т.п., особенно, если оптовик находится на иной территории, чем поставщик. При этом риски обратной ситуации - один оптовик для многих поставщиков - куда выше, поскольку конкуренция между поставщиками будет ослаблена».

- установление ограничений для покупателя-оптовика действовать на розничном рынке;

- установление запрета для покупателей-участников системы селективной дистрибуции продавать товар неавторизованным покупателям на территории, отведенной для поставщика;

- установление запрета на продажу запасных частей покупателям, которые будут использовать эти запасные части для производства товара того же типа, что и товар поставщика.

Отдельно необходимо отметить, что все эти изъятия действуют только для тех хозяйствующих субъектов, чья доля на соответствующем товарном рынке не превышает 30%.

Хотелось бы отметить и американский подход, где логические построения более прямолинейны. В принципе за ХХ в. американское правоприменение в части неценовых вертикальных ограничений претерпело несколько коренных изменений. Как отмечают исследователи оно совершило поворот от rule of reason к строгому принципу per se, а затем снова вернулось к изначальной логике rule of reason. Связаны эти зигзаги были с развитием экономического анализа и, естественно, со сменами президентских администраций и состава судей Верховного суда.1 Но начиная с дела Continental T.V. v GTE Sylvania, Іпс.,[276] [277]толкование норм права о вертикальных ограничениях стало относительно единообразным. Механизм, использованный Sylvania, сегодня можно назвать классическим. Компания-производитель телевизионного оборудования с небольшой долей на рынке, отказалась от прямой продажи через свои филиалы и через оптовиков, а внедрила модель реализации через небольшие розничные компании, предоставив им значительную свободу действий. Sylvania оставила за собой право контролировать количество розничных точек продаж, а также обязала своих розничных партнеров действовать только в пределах отведенной им территории. Верховный суд США счел, что такое ограничение не было неразумным. В дальнейшем суды придерживались мнения, что неценовые вертикальные ограничения, в том числе, и территориальные, и разделение клиентов, и ограничения по месту нахождения предприятия дилера, могут быть обоснованы экономией, требованиями обеспечения безопасности потребителя, эффективностью дистрибуции, необходимостью поддержания репутации дилера, а также его поддержкой в конкурентной борьбе с хозяйствующими субъектами, не несущими дополнительных обязательств из дилерского договора. [278]

В России же практикуется иной подход. Еще в изначальной своей редакции Закон о защите конкуренции относил установление определенной территории деятельности для хозяйствующего субъекта к нарушениям антимонопольного законодательства. Однако необходимо отметить, что на том этапе правоприменения, разграничение между запретами для вертикальных и для горизонтальных соглашений не существовало ни в законе, ни, что намного хуже - в понимании правоприменителя. Поэтому дела о нарушении

антимонопольного законодательства, выразившегося в форме установления контрагенту территории деятельности, были достаточно частым явлением.

Однако ситуация изменилась с принятием «второго антимонопольного пакета», в результате чего территориальные ограничения оказались исключены из сферы per se. Это, тем не менее, не означало, что они перестали квалифицироваться как нарушение. Создалась парадоксальная ситуация: определение территории деятельности стало квалифицироваться не как незаконное «вертикальное» соглашение, а как незаконная координация. На сегодняшний день при составлении договоров стороны стараются либо не указывать территорию вообще, либо указывать ее как территорию преимущественного осуществления деятельности, не предусматривая санкции за нарушение.

Характерно, что п.3 уже упоминавшегося постановления Правительства РФ № 583 указывает на возможность установления территориальной

эксклюзивности. В целях обеспечения конкуренции в соглашении между покупателем и продавцом, устанавливающем территорию, в пределах которой только покупатель имеет право продавать товар, должны содержаться условия, предусматривающие отказ покупателя от заключения с продавцами товаров- заменителей соглашений, устанавливающих географически тождественную или совпадающую территорию. Положение, явно направлено на защиту покупателя, однако случаи его применения на практике крайне редки. Как представляется, это связано с тем, что уже в процессе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства ответчик при помощи антимонопольного органа узнает, что его доля на рынке значительно превышает его ожидания.1

Г) Новые сферы деятельности и новые нарушения

Развитие экономики порождает появление новых методов ведения бизнеса, а также новую терминологию. Законодательству приходится адаптироваться к новым методам ведения бизнеса, что не всегда происходит быстро.

Торговля в сети Интернет

Так, принятие новых регламентов ЕС, касающихся вертикальных отношений, во многом было связано с развитием торговли в Интернете, подъем которой начался в 2000 г.[279] [280] Торговля в сети Интернет сложно подчиняется каким- либо правилам, особенно, если речь идет о товарах массового потребления. Но не только. Сегодня через Интернет можно приобрести все - от продуктов питания до сложного медицинского оборудования. Российское законодательство не содержит каких-либо специальных правил для торговли в сети Интернет, в отличие от европейского. В России среда, в которой осуществляется деятельность не имеет существенного значения, соответственно, безопасность деятельности в сети регулируется только нормами о недобросовестной конкуренции. И тем не менее, предлагается учесть наработанные в ЕС рекомендации.

Как справедливо отмечено в Руководстве о вертикальных соглашениях в принципе, каждый дистрибьютор должен иметь возможность продавать свои товары в сети Интернет. Использование сети позволяет дистрибьютору выйти за пределы территории, на которой он работает, а также расширить целевую группу потребителей. Учитывая специфику среды, в которой ведется торговля, Комиссия ЕС выделила несколько групп нарушений, которые будут считаться грубыми и повлекут ответственность в соответствии со ст. 101 TFEU:

(a) соглашение, в рамках которого дистрибьютор обязан либо не допускать клиентов, находящихся на территории его деятельности, к просмотру его веб-сайта, либо автоматически перенаправлять их на сайт другого дистрибьютора - находящегося на одной с покупателем территории. При этом размещение на странице списка адресов сайтов других дистрибьюторов - не нарушение;

(b) соглашение, в рамках которого дистрибьютор не будет проводить операции в интернет, если реквизиты платежной карты клиента свидетельствуют о его нахождении за пределами территории дистрибьютора;

(c) соглашение об ограничении объема продаж через Интернет. Это однако не препятствует установлению требований о продаже определенного объема в точках продаж, а также требований о соблюдении при онлайн торговле общих принципов и правил, применимых при продаже вне сети. Фиксированный объем продаж может быть как одинаковым для всех клиентов, так и индивидуально подсчитанным с учетом параметров бизнеса и местонахождения отдельно взятого дистрибьютора;

(d) соглашение, устанавливающее обязанность дистрибьютора применять более высокую торговую наценку в онлайн торговле.

Категорийный менеджмент

В рамках соглашений о категорийном менеджменте дистрибьютор передает поставщику всею маркетинговую деятельность, связанную не только с тем товаром, который этот поставщик поставляет, но еще и с товарами конкурентов. Такой поставщик именуется «категорийным капитаном»; он оценивает потребительские предпочтения и ориентирует дистрибьютора по вопросам динамики спроса на отдельную категорию товара. Таким образом, категорийный капитан приобретает влияние на позиционирование товара, его продвижения, выбор магазина и тп. Категорийный менеджмент разрешен в рамках Регламента об общих исключениях, если доли поставщика и его дистрибьютора не превышают 30%. В большинстве случаев категорийный менеджмент не является нарушением, но все же может ограничивать конкуренцию между поставщиками, если категорийный капитан, благодаря своему маркетинговому влиянию на решения дистрибьютора ограничит его работу с другими поставщиками.

Тем не менее, система категорийного менеджмента подразумевает, что категорийный капитан не будет злоупотреблять своими правами (в противном случае он их лишится). Однако на базе поступающей от категорийного капитана информации дистрибьютор также может по собственному желанию ограничить представленность отдельных товаров из продуктовой линейки, а также прекратить работу с отдельными поставщиками. Для оценки последствий категорийного менеджмента в любом случае необходимо оценить охват сети, позиции конкурентов на рынке, а также общий эффект от таких соглашений. К тому же категорийный менеджмент может облегчить сговор или согласованные действия дистрибьюторов, поскольку делает рынок полностью информационно прозрачным. Аналогичную прозрачность он создает и для поставщиков, которым становятся доступны маркетинговые планы, информация об акциях и т.п.

К позитивным сторонам категорийного менеджмента следует отнести возросшие возможности дистрибьюторов использовать маркетинговую машину поставщика, оптимально использовать свои ресурсы и планировать запасы. С точки зрения потребительского блага, категорийный менеджмент позволяет наилучшим образом удовлетворить спрос на продукцию, избежать ажиотажного спроса или подготовиться к падению спроса на товар.

Селективная дистрибуция

Селективная дистрибуция, как и эксклюзивность, направлена ограничение количества авторизованных продавцов товара на определенной территории, а также на ограничение возможности перепродажи товара. Согласно п. 1 е) Регламента об общих исключениях под системой селективной дистрибуции понимается система распространения товара, при которой поставщик обязуется продавать товар, прямо или косвенно, только дистрибьюторам, отобранным по специальным критериям, а дистрибьюторы, в свою очередь, обязуются не перепродавать такие товары не авторизованным дистрибьюторам в пределах территории внедрения системы распространения. Еще одно отличие этой системы состоит в том, что запрет распространяется не на «активные» продажи, а на любые продажи неавторизованным дистрибьюторам. Потенциальные антимонопольные риски в случае с селективной дистрибуцией состоят в снижении конкуренции между дистрибьюторами. Для оценки этого эффекта Комиссия ЕС предлагает проводить разграничение между количественной селективной дистрибуцией и качественной селективной дистрибуцией.

Качественная селективная дистрибуция основана на отборе дистрибьюторов с учетом характеристик, необходимых для реализации товара - обучение персонала, качество обслуживания в точках продаж, ассортимент, предлагаемый к продаже, местоположение точек продаж, качество складских помещений и т.п. Применение таких критериев ограничивает доступ определенных участников в дистрибьюторскую сеть. Для того, чтобы быть обоснованными критерии должны в первую очередь основываться на характеристиках товара, т.е. они не могут быть произвольными. Как следствие, применение критериев качественной дистрибуции возможно лишь к определенным видам товаров. В практике ЕС к таким товарам однозначно отнесены сложные технологические товары, а также предметы роскоши, производители которых вполне могут обосновать свои требования необходимостью поддержания имиджа бренда.1

Качественная селективная дистрибуция не подпадает в сферу антимонопольного законодательства ЕС, при соблюдении нескольких условий:

- характеристики товара должны позволять применение специальных критериев для дистрибьюторов, например, требования безопасности, требования к использованию, качества, особые условия хранения и т.п.;

- дистрибьюторы должны выбираться на основании единообразных критериев, основанных именно на характеристиках товара, т.е. пресловутый недискриминационный подход;

- требования не должны превышать пределы необходимого.[281] [282]

Количественная селективная дистрибуция основана на характеристиках, которые поддаются подсчету. Это могут быть требования по оборотам, объему минимальных продаж, минимальному объему закупки или даже просто ограничение количества дилеров либо количества дилеров на определенной территории. В недавних делах европейские правоприменители подчеркнули, что хозяйствующий субъект не может быть ограничен в своем праве лимитировать количество контрагентов. И несмотря на то, что требования к доступу должны быть единообразными, они совершенно не должны приводить к необходимости заключать договоры со всеми желающими, и более того, - а вот это особенно актуально для России - не обязательны к публикации, поскольку разглашение таких требований может нанести ущерб режиму коммерческой тайны.1

На практике встречается и комбинация количественной и качественной дистрибуции, поскольку точные законодательные определения и отграничение между ними отсутствует. И количественная и качественная селективная дистрибуция могут быть изъяты их сферы антимонопольных запретов в ЕС при непревышении порогов размеров долей каждого из ее участников планки в 30%, а также при отсутствии запретов оборота товара между авторизованными дистрибьюторами и к конечному потребителю. При этом Регламент об общих исключениях не делает различия в природе критериев или в характеристиках товара, однако только в том случае, если такие критерии действительно требуются. Безусловно, доля имеет существенное значение, в противном случае - при значительной доле на рынке, вопрос о соответствии системы селективной дистрибуции будет решаться уже в рамках вопроса о злоупотреблении доминирующим положением.[283] [284] И все же, по мнению Комиссии ЕС селективная дистрибуция иногда может быть более опасна, чем эксклюзивность, потому что полностью закрывает доступ на рынок для неавторизованных дистрибьюторов, что при доле, превышающей 30% означает невозможность для потребителей воспользоваться преимуществами селективной дистрибуции. При этом Комиссия ЕС, и это ее сближает с российскими правоприменительными органами, не принимает во внимание, что в ряде случаев критерии селективной дистрибуции, да и сама система просто необходимы. Хотя и отмечает, что в случае, если доля рынка участников системы дистрибуции меньше 50%, то антиконкурентный эффект маловероятен, как и в случае, когда доля больше 50%, а коэффициент доли на рынке пяти крупнейших поставщиков (CR 5) ниже 50%. И даже в случае если оба показателя превышают 50%, оценка будет зависеть от того, все ли поставщики используют систему селективной дистрибуции, и от того как они ее используют. Чем сильнее положение участников рынка, тем меньше вреда наносит селективная дистрибуция. Комиссия ЕС полагает, что следующие аспекты требуют повышенного внимания:

- необоснованные условия количественной или качественной селективной дистрибуции;

- отказ в допуске в систему селективной дистрибуции при наличии у потенциального дистрибьютора всех характеристик для надлежащей перепродажи товара и возможности у производителя расширить сеть.

Статья 5(1) (c) Регламента об общих исключениях указывает, что поставщик не может устанавливать для дистрибьюторов запрет продавать товары его конкурентов. Такой запрет направлен исключительно на защиту других поставщиков, на невозможность ограничения их доступа на рынок, в том числе и в результате сговора между крупными поставщиками, применяющими систему коллективной дистрибуции. С антимонопольной точки зрения не приветствуются такие требования как требования отвести определенный размер полочного пространства, [285]требования предоставлять конкурентам минимальный объем полочного пространства или снизить долю продукции конкурента в обороте дистрибьютора до минимума. При этом в отличие от подхода правоприменительных органов в России, Комиссия ЕС оговаривает возможность применения изъятий даже для подобных случаев, если с помощью системы селективной дистрибуции покрывается менее 50% рынка или же CR5

<< | >>
Источник: БОРЗИЛО ЕВГЕНИЯ ЮРЬЕВНА. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме §3. Допустимые и относительно допустимые соглашения:

  1. § 2. Допустимые и относительно допустимые соглашения
  2. Примеризложения модифицированного аудиторского заключения в части, содержащей условно положительное аудиторское мнение из-за разногласий относительно допустимости принятой учетной политики и ненадлежащего метода ведения бухгалтерского учета
  3. Проверка допустимости управляющих воздействий.
  4. Допустимые решения
  5. Определение множества допустимых управляющих воздействий
  6. Условие допустимости состояния управляемой системы.
  7. Факторы, определяющие допустимый размер денежной массы
  8. §2. Отграничение злоупотребления доминирующим положением от обычной хозяйственной деятельности. Вопросы допустимости
  9. 4.1.2. Анализ абсолютных значении коэффициентов. Расчет показателей ликвидности, допустимых для компании
  10. 3.2.3. Факторы, определяющие величину ЧОК. Причинысокращения ЧОК и рычаги его оптимизации. Условия сохранения минимально допустимого уровня ЧОК
  11. 4.2.2. Анализ абсолютных значений коэффициента автономии.Расчет коэффициента автономии, допустимого для компании
  12. Вопрос №3. Понятие соглашений и согласованных действий фирм, ограничивающих конкуренцию. Виды соглашений.
  13. ОТНОСИТЕЛЬНАЯ ПРИБАВОЧНАЯ СТОИМОСТЬ.ІАНАЛИЗ ОТНОСИТЕЛЬНОЙ ЗАРАБОТНОЙ ПЛАТЫ КАК НАУЧНАЯ ЗАСЛУГА РИКАРД01
  14. §2. Недопустимые соглашения
  15. Смитсоновское соглашение
  16. Соглашения репо
  17. Мировое соглашение
  18. Соглашение по гражданской авиации
- Антимонопольное право - Бюджетна система України - Бюджетная система РФ - ВЕД України - ВЭД РФ - Господарче право України - Государственное регулирование экономики России - Державне регулювання економіки в Україні - Инвестиции - Инновации - Инфляция - Информатика для экономистов - История экономики - История экономических учений - Коммерческая деятельность предприятия - Контроль и ревизия в России - Контроль і ревізія в Україні - Логистика - Макроэкономика - Математические методы в экономике - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Муніципальне та державне управління в Україні - Налоги и налогообложение - Организация производства - Основы экономики - Отраслевая экономика - Политическая экономия - Региональная экономика России - Стандартизация и управление качеством продукции - Страховая деятельность - Теория управления экономическими системами - Товароведение - Философия экономики - Ценообразование - Эконометрика - Экономика и управление народным хозяйством - Экономика отрасли - Экономика предприятий - Экономика природопользования - Экономика регионов - Экономика труда - Экономическая география - Экономическая история - Экономическая статистика - Экономическая теория - Экономический анализ -