§ 3. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности (ст. 14.32 КоАП РФ).

В науке справедливо отмечают, что антиконкурентные согласованные действия и соглашения являются не менее, а иногда и более опасными, чем все иные правонарушения в области конкуренции[249].

Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения.

Меры ответственности за заключение антиконкурентного соглашения закреплены чч. 1 и 3 ст. 14.32 КоАП РФ: ч. 1 - в отношении хозяйствующих субъектов, ч. 3 - в отношении должностных лиц субъектов публичной власти. Сам запрет на заключение антимонопольного соглашения для хозяйствующих субъектов содержится в ст. 11 Закона о защите конкуренции, для субъектов публичной власти - в ст. 16.

Родовым объектом этих правонарушений являются отношения конкуренции в сфере предпринимательской деятельности.

Субъектами данных антимонопольных правонарушений выступают хозяйствующие субъекты (ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ) и их должностные лица, а также должностные лица субъектов публичной власти (ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ). Понятия хозяйствующего субъекта и субъекта публичной власти были рассмотрены в первой главе настоящей работы.

Характеризуя субъекта правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.

14.32 КоАП РФ, необходимо отметить и его негативно описанный признак: не могут являться субъектами правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст.

14.32 КоАП РФ, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения, хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль либо если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством РФ. С. Пузырев- ский в качестве примера такого исключения приводит соглашения между банком и страховой организацией, которые могут быть признаны антиконкурентными независимо от того, составляют они группу лиц или нет[250]. Такие случаи в практике имеются[251].

Понятие контроля закреплено в ст. 11 Закона о защите конкуренции. Под контролем понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через одно или несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем 50 % общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Следует отметить, что изложенный в ст. 15 Закона защите конкуренции запрет распространяется на организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг. Однако ст. 16 Закона, запрещающая антиконкурентные соглашения (и согласованные действия) с участием тех же субъектов, не распространяется на указанные организации. Разумные основания для этого отсутствуют.

Объективной стороной исследуемого нарушения является заключение антиконкурентного соглашения (для чч. 1 и 3 ст. 14.32 КоАП РФ), а также участие в нем (только для ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ).

Понятие антиконкурентных соглашений прямо в Законе о защите конкуренции не дано. Оно закреплено в совокупности взаимосвязанных норм Закона: ст. 4, 11, 12, 13 и 16. Формальный признак антиконкурентного соглашения содержится в и. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в одном или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Данный признак общий и для антиконкурентных соглашений между хозяйствующими субъектами (в том числе субъекта- ми-конкурентами), и для соглашений с участием субъектов публичной власти. Об устной договоренности могут свидетельствовать, например, официальные встречи представителей хозяйствующих субъектов, их неофициальные контакты, в том числе электронная переписка и др[252].

Другой определяющий признак антиконкурентного соглашения - его способность привести к негативным последствиям для конкуренции. Этот признак также общий для всех видов антиконкурентных соглашений. Как отмечается в литературе, «понятие соглашения нельзя трактовать в отрыве от устанавливаемых ст. 11 ЗоЗК запретов, вводящих дополнительные признаки соглашений и устанавливающих последствия заключения противоречащих антимонопольному законодательству соглашений, что позволяет установить их предмет»[253]. В чем может проявляться негативное воздействие на конкуренцию антиконкурентного соглашения? Представляется логичным определять это воздействие через нарушение конкурентного равновесия. Примечательно, что сам законодатель назвал такие соглашения ограничивающими конкуренцию (см. название ст. 14.32 КоАП РФ).

Необходимо отметить логическую ошибку, допущенную законодателем при формулировании запрета на антиконкурентные соглашения. Дело в том, что в соответствии, например, с ч. 4 ст. 11 Закона о защите конкуренции соглашения между хозяйствующими субъектами являются антиконкурентными, если установлено, что они приводят или могут привести к ограничению конкуренции. При этом ограничением конкуренции в силу и. 17 ст. 4 Закона является, в том числе, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами. Очевидно, что определение содержит логическую ошибку - «круг». Можно возразить, что кроме названного признака в и. 17 ст. 4 Закона закреплен и ряд иных признаков ограничения конкуренции. Однако для определения последствий каких нарушений антимонопольного законодательства тогда сформулирован названный признак ограничения конкуренции? Ответ очевиден.

Вместе с тем, доказывание факта реального наступления негативных последствий, т. е. фактического исполнения соглашения не требуется. Приведем пример из практики Кемеровского УФАС России. На общем собрании членов НО «Кузбасский алкогольный союз "Гарантия качества" 12.03.2008 было принято решение об утверждении соглашения о систематизации деятельности по оптовой торговле организаций, являющихся членами союза. Этим соглашением члены союза обязались установить на водку, произведенную в других субъектах РФ, минимальную цену для организаций розничной торговли не менее 75 руб. за бутылку емкостью 0,5 л.; соблюдать ценовую модель на алкогольную продукцию, произведенную в Кемеровской области, согласно дистрибьюторским договорам с поставщиками; не закупать водку и ликероводочные изделия, произведенные в республиках Северного Кавказа. Суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали незаконным решение антимонопольного органа в отношении участников указанного соглашения по мотиву недоказанности фактического исполнения соглашения участниками союза, а также по мотиву его незаключенности в соответствии с нормами ГК РФ. Президиум ВАС РФ, отменяя судебные акты,[254] указал на отсутствие необходимости доказывания фактического исполнения антиконкурентного соглашения. Этим же постановлением Президиума ВАС РФ решен вопрос о неприменимости к антиконкурентным соглашениям норм ГК РФ о сделках (в том числе о договорах) и форме их совершения.

В судебной практике встречаются весьма точное определение антиконкурентного соглашения. Под ним понимается договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют сведения, содержащиеся в документах хозяйствующих субъектов, скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к негативным результатам, определенным Законом о защите конкуренции[255].

Таким образом, в правоприменительной практике понятие соглашения трактуется весьма широко. C этим стоит согласиться, ведь, как отмечается в литературе, значимым является не грамотность юридического оформления договоренностей, а потенциальный или реальный вред от поведения участников соглашения[256].

Соглашения между хозяйствующими субъектами могут быть горизонтальными и вертикальными. Понятие горизонтального соглашения в Законе о защите конкуренции не дано. Таковыми являются соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, например, картель. Картелем признаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т. е. между субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести: 1) к установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок; 2) повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; 3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); 4) сокращению или прекращению производства товаров; 5) отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

Участниками вертикальных соглашений выступают не конкуренты, а контрагенты. Классический примером - соглашение между производителем и дистрибьюторами его продукции. Целью таких соглашений является улучшение продвижения товаров, увеличение объема продаж, что зачастую приводит к стимулированию конкуренции.

Однако в некоторых случаях такие соглашения могут приводить к ограничению конкуренции. Соглашение между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар будет антиконкурентным, если: 1) такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара, за исключением случая, если продавец устанавливает для покупателя максимальную цену перепродажи товара; 2) такими соглашениями предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца. Данный запрет не распространяется на соглашения об организации покупателем продажи товаров под товарным знаком либо иным средством индивидуализации продавца или производителя.

Очевидно, что деление антиконкурентных соглашений на горизонтальные и вертикальные применимо только к договоренностям между хозяйствующими субъектами. Между ними запрещаются также иные соглашения, если они приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

С. Пузыревский выделяет также конгломератные соглашениями - «соглашения между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой и осуществляют деятельность на разных товарных рынках»[257]. Некоторые авторы выделяют здесь безусловно запрещенные и иные соглашения (чч. 1, 1.2 ст. 11 Закона о защите конкуренции), требующие доказывания ограничения конкуренции (ч. 2 ст. 11 Закона)[258].

Итак, запрет на антиконкурентные соглашения хозяйствующих субъектов в Законе выглядит следующим образом: запрещен картель (перечень последствий-признаков которого является закрытым), запрещены «вертикальные» соглашения (перечень последствий-признаков которых также закрытый) и запрещены иные соглашения, ограничивающие конкуренцию (с открытым перечнем негативных для конкуренции последствий). Отдельно запрещаются соглашения хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Для целей привлечения виновного лица к административной ответственности выделение видов антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов, строго говоря, не имеет значения, поскольку КоАП РФ не дифференцирует ответственность в зависимости от вида антиконкурентного соглашения. Все они охватываются ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ. Однако очевидно, что наиболее вредным для отношений в сфере конкуренции видом антиконкурентного соглашения, с точки зрения законодателя, является картель: за заключение картельного соглашения, повлекшего значительные негативные последствия, предусмотрена уголовная ответственность, а за заключение иных антиконкурентных соглашений уголовной ответственности не будет.

Запрет на антиконкурентные соглашения с участием субъектов публичной власти закреплен в ст. 16 Закона о защите конкуренции. Их последствия - недопущение, ограничение и устранение конкуренции.

Необходимо отметить, что законодателем решена проблема соотношения охранительных норм антимонопольного законодательства, адресованных субъектам публичной власти, - 14.9 и ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ. Последняя норма является специальной, на что указано в ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ.

В объективную сторону состава, предусмотренного ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ, не входит участие в антиконкурентном соглашении. Это способствует безнаказанности должностных лиц субъекта публичной власти, так как факт заключения договора может быть выявлен после истечения срока давности. Этот пробел необходимо ликвидировать, дополнив диспозицию ч. 3 ст. 14.32 КоАП РФ указанием на участие в соглашении, запрещенном антимонопольным законодательством.

Заканчивая рассмотрение объективной стороны заключения и участия в антиконкурентных соглашениях, необходимо затронуть вопрос об исключениях из соответствующего запрета. В предусмотренных законом случаях при наличии признаков антиконкурентной направленности соглашения, а также согласованные действия все же могут быть признаны допустимыми. В основном это касается случаев, при которых превалирует положительный эффект для экономики и потребителей от таких соглашений. Признаки и условия их допустимости закреплены в ст. 12 и 13 Закона о защите конкуренции.

Соглашение представляет собой результат согласования воль двух и более лиц. Процесс согласования является целенаправленным и осознанным, нередко сопровождается длительной подготовкой. В связи с этим, представляется, что антиконкурентное соглашение может быть заключено только умышленно. При отсутствии умысла сам по себе факт заключения договора с нарушением антимонопольного законодательства, не свидетельствует о заключении антиконкурентного соглашения. Так, глава КФХ Х.Б. Нургалиев был привлечен к ответственности по ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ по факту заключения договора аренды с органом местного самоуправления без соблюдения необходимых процедур. Однако умысла у главы КФХ на заключение соглашения, направленного против конкуренции, не было. Он лишь обратился с заявлением, а совершение дальнейших действий, как верно отметил Президиум ВАС РФ, возложено на орган местного самоуправления[259].

Антиконкурентные согласованные действия

Субъектом антиконкурентных согласованных действий являются хозяйствующие субъекты и субъекты публичной власти. Специфика субъектного состава антиконкурентных согласованных действий хозяйствующих субъектов выражается в распространении запрета только на субъектов- конкурентов. Запрет распространяется также на хозяйствующих субъектов, являющихся участниками оптового и (или) розничных рынков электрической энергии (мощности), организациями коммерческой инфраструктуры, организациями технологической инфраструктуры, сетевыми организациями, если такие согласованные действия приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности), независимо от их экономического отношения друг к другу.

Нельзя не упомянуть негативно сформулированный признак субъектов антиконкурентных согласованных действий хозяйствующих субъектов. В качестве таковых не могут рассматриваться: 1) хозяйствующие субъекты, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 20 % и при этом доля каждого из которых на товарном рынке не превышает 80 %; 2) хозяйствующие субъекты, входящие в одну группу лиц, если одним из них в отношении другого установлен контроль или если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица. Группа лиц признается единым экономическим субъектом с едиными интересами, следовательно, согласованная деятельность внутри нее не может являться монополистической[260].

Понимание объективной стороны антимонопольного правонарушения в виде антиконкурентных согласованных действий возможно при исследовании самого понятия антиконкурентных согласованных действий. Определение данного понятия в Законе о защите конкуренции отсутствует. В науке указывается на необходимость выработки четких критериев отграничения согласованных действий от действий, «осуществляемых предпринимательским сообществом при изменении рыночной ситуации. Последние являются рациональной реакцией бизнеса на изменение условий хозяйствования и не приводят к ограничению, недопущению или устранению конкуренции на товарном рынке. Такое поведение (так называемый ненамеренный параллелизм) представляет одинаковую и одновременную реакцию хозяйствующих субъектов на изменение общих для них рыночных условий хозяйствования»[261]. Если параллельное поведение при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не исключается (о чем должны свидетельствовать доказательства), то это может являться основанием для признания действий субъектов законными[262]. С. Пузыревский в качестве указанного критерия видит такой признак согласованных действий, как информированность хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о планируемом их совершении[263].

Статья 8 Закона содержит определение понятия «согласованные действия хозяйствующих субъектов», а ст. 11 Закона - запрет на согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию. Как отметил ФАС Поволжского округа в одном из своих постановлений, «согласованные действия не имеют какого-либо документального оформления, являются моделью группового поведения и предполагают совершение хозяйствующими субъектами координированных, сознательных действий (не обусловленных внешними условиями функционирования конкретного товарного рынка), направленных в той или иной мере на ограничение конкуренции»[264]. Данное определение, однако, относится скорее не просто к согласованным действиям, а к антиконкурентным согласованным действиям. Характеризуя понятие «антиконкурентные согласованные действия хозяйствующих субъектов» на основе ст. 8, ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, можно выделить их позитивные и негативные признаки данных действий.

К позитивным признакам относятся:

1) это активная форма поведения. В литературе, однако, высказывается мнение о возможности существования также согласованного бездействия[265]. Действительно, возможны такие ситуации, при которых в результате факторов, в равной мере действующих на всех хозяйствующих субъектов, экономически обоснованным было бы совершение активных действий, отвечающих интересам самих хозяйствующих субъектов, но они бездействуют, ограничивая конкуренцию. Примером из практики тому может служить дело о координации ОАО «РЖД» поведения своих подрядчиков, согласованно бездействовавших в соответствии с требованиями телеграмм ОАО «РЖД» \ Более подробно оно будет анализироваться ниже;

2) результат таких действий соответствует интересам каждого из хозяйствующих субъектов. Недоказанность этого признака часто становится основанием для признания недействительными решений антимонопольных органов (см., например, арбитражные дела № А56-18591/2010, № А05- 4248/2010 и № А56-11497/2010);

3) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий. Так, ФАС Западно-Сибирского округа в постановлении от 9 июня 2009 г. № Ф04-3368/2009(8262-А02-43)[266] [267] указал, что осуществление согласованных действий предполагает в качестве обязательного условия прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента. При этом как отмечается в судебной практике[268], обмен информацией не запрещен в процессе обычной хозяйственной деятельности, и сама по себе переписка не свидетельствует о совершении хозяйствующими субъектами действий по информационному обмену с целью участия в антимонопольном соглашении;

4) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях. Как отмечается в литературе, «согласованные действия рассматриваются как поведение хозяйствующего субъекта, которое он сознательно поставил в зависимость от поведения других участников рынка»[269];

5) такие действия ограничивают конкуренцию;

Негативными признаками являются:

1) отсутствие соглашения между хозяйствующими субъектами;

2) такие действия не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Так, ФАС Восточно-Сибирского округа[270], проверяя законность привлечения ИП Бакулиной В.В. к административной ответственности за антиконкурентные согласованные действия, выразившиеся в одновременном и до одинакового уровня повышении цен на нефтепродукты, установил наличие объективных причин для таких действий ИП. Действия по повышению цен были вызваны повышением цен поставщика предпринимателя.

А.С. Сулакшина по количеству субъектов выделяет двусторонние или многосторонние согласованные действия (равно как и соглашения) и односторонние согласованные действия (сознательный параллелизм).

В соответствии с основанием, порождающим согласованные действия, она подразделяет их на 1) согласованные действия, основанные на письменных или устных договоренностях, обладающих правовым обязывающим действием; 2) согласованные действия, исполнение которых базируется не на правовых, а на моральных обязательствах (т.н. джентльменские соглашения); 3) согласованные действия, основанные на одностороннем решении координировать свои действия с действиями иных хозяйствующих субъектов (сознательный параллелизм)[271]. К недостаткам такой классификации можно отнести определение автором согласованных действий через понятие договоренности, поскольку последняя свидетельствует о наличии соглашения, а не согласованных действий.

По такому критерию, как последствие для конкуренции, антиконкурентные согласованные действия хозяйствующих субъектов можно подразделить на безусловно запрещенные - «per se» (ч. 1 и 2 ст. 11.1 Закона о защите конкуренции) и иные согласованные действия, требующие доказывания ограничения конкуренции (3 ст. 11.1 Закона).

Необходимо отметить, что признаки антиконкурентных согласованных действий с участием субъектов публичной власти законодательно не закреплены вообще, однако существуют запрет на таковые (ст. 16 Закона о защите конкуренции) и административная ответственность за его нарушение. Имеются и примеры (хотя и весьма редкие) выявления подобных нарушений[272].

Относительно такого признака, как негативные последствия для конкуренции, определенность имеется (они закреплены в ст. 16 Закона о защите конкуренции). Однако с точки зрения сущности и механизма совершения этих действий с участием субъектов публичной власти возникает ряд вопросов. В частности, являются ли признаки антиконкурентных согласованных действий хозяйствующих субъектов (позитивные и негативные) аналогичными признакам антиконкурентных согласованных действий с участием публичных субъектов? Другими словами, можно ли для установления согласованных действий субъектов публичной власти по аналогии применять ст. 8 Закона о защите конкуренции? Ответить на этот вопрос отрицательно невозможно, поскольку иных правовых ориентиров для правоприменителя не имеется. Однако в какой степени может быть применена названная аналогия? Думается, что не все выделенные нами признаки антиконкурентных согласованных действий хозяйствующих субъектов могут применяться к согласованным действиям с участием субъектов публичной власти. Например, к ним не применим признак соответствия интересам согласующих свои действия субъектов результата согласованных действий в увязке с признаком ограничения конкуренции. У органа исполнительной власти как субъекта публичной власти обычно не может быть интереса, противного конкуренции, поскольку «сфера его интересов», его компетенция, правовой статус установлены нормативно. Вывод отсюда следующий: если субъекту публичной власти нормативно позволено совершать определенные действия и правовой акт, в соответствии с которым действует субъект публичной власти, действителен, то его действия не могут быть признаны антиконкурентными.

Практически все исследователи указывают, что основная проблема, связанная с рассмотрением дел об антиконкурентных согласованных действиях, заключается в доказывании. В. Новиков отмечает, что «в этом вопросе соблюсти высокий стандарт доказывания наподобие стандарта "вне всяких разумных сомнений" едва ли возможно»[273], поскольку это требует от правоприменителя знаний о том, какие деловые решения будут наилучшими, однако обладание такими знаниями несовместимо с конкуренцией, которая «существует именно потому, что неизвестно, какие именно деловые решения являются наилучшими, или, точнее, неизвестно, кому именно это известно»[274]. Однако нужно согласиться с теми авторами, которые утверждают, что стандарт доказывания рассматриваемых правонарушений должен быть высоким, с тем чтобы к ответственности не были привлечены невиновные[275].

Всю совокупность признаков антиконкурентных согласованных действий очень трудно доказать на практике, что зачастую ведет к отмене актов антимонопольных органов. Пленум ВАС РФ в постановлении от 30.06.2008 №30 разъяснил, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно то, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин[276].

Рассматривая дело об антиконкурентных согласованных действиях торговых компаний, ВАС РФ[277] указал на возможность доказывать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии ст. 8 и влекут последствия, указанные в ст. 11 Закона о защите конкуренции.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, например, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц. Иногда сговор может быть доказан только с использованием результатов оперативно-розыскных мероприятий[278].

В ст. 13 Закона о защите конкуренции также предусмотрена возможность признания согласованных действий хозяйствующих субъектов допустимыми при соблюдении определенных условий. Данные условия аналогичны рассмотренным нами применительно к антиконкурентным соглашениям. Думается, эти условия по аналогии применимы к согласованным действиям с участием субъектов публичной власти.

Ограничивающим конкуренцию согласованным действиям присущи определенные субъективные характеристики. В частности, правонарушителю должно быть известно о действиях других участников. Более того, совершение таких действий ему должно быть интересно. В связи с этим, на наш взгляд, субъективная сторона антиконкурентных согласованных действий характеризуется прямым умыслом.

Штраф, назначаемый юридическому лицу по ч.1 ст. 14.32 КоАП РФ, может быть оборотным или кратным начальной стоимости предмета торгов. Общие положения об административном штрафе закреплены в ст. 3.5 КоАП РФ. Наиболее близкие общие положения о нем применительно к начальной стоимости предмета торгов содержатся в и. 1 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ (о величине штрафа, кратной стоимости предмета административного правонарушения на момент его окончания или пресечения) и и. 5 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ (о величине штрафа, кратной начальной (максимальной) цене гражданско- правового договора, заключенного в соответствии с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд»).

Вместе с тем, начальная стоимость предмета торгов не всегда является его реальной, рыночной стоимостью. Начальная стоимость - это, скорее, желание контрагента, а не реальная стоимость предмета правонарушения (как того требует п.1 ч.1 ст. 3.5 КоАП РФ). Кроме того, п.1 ч.1 ст. 3.5 КоАП РФ предусматривает стоимость предмета правонарушения на момент пресечения или окончания правонарушения, однако установление начальной продажной стоимости предмета торгов не всегда может являться моментом окончания или пресечения правонарушения. Следовательно, п. 1 ч. 1 ст. 3.5 КоАП едва ли содержит общую правовую норму применительно к штрафу по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, рассчитанному от начальной стоимости предмета торгов. Единственным случаем, когда применение расчета штрафа от начальной стоимости предмета торгов, легитимировано и. 5 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ, являются антиконкурентные соглашения или согласованные действия при заключении договора в порядке уже названного Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ. Но неразрешенным остается вопрос, почему такой порядок расчета штрафа неприменим к антиконкурентным деяниям при осуществлении закупок в порядке, например, ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»?

Часть 1 ст. 3.5 КоАП РФ, устанавливающая общий верхний предел штрафа, назначаемого юридическому лицу (1 млн. руб.), также не может трактоваться как надлежащая общая норма для рассматриваемого порядка назначения штрафа, поскольку в качестве альтернативы верхнему ограничителю она предполагает назначение кратного штрафа. При превышении суммой штрафа, рассчитанного от начальной стоимости предмета торгов, 1 млн. руб. может возникнуть коллизия между ч. 1 ст. 14.32 и ст. 3.5 КоАП РФ.

Следует также отметить, что законодатель создал условия для излишней дискреции правоприменителя. Ведь если штраф для правонарушителя может быть рассчитан любым из двух способов (от выручки и от стоимости предмета торгов) и он будет различным по размеру, то ничем не ограниченный его выбор останется за правоприменителем. Это равно тому, как если бы в санкции нормы было определено два твердых штрафа разного размера через запятую и без ориентира на выбор одного из них.

Таким образом, можно констатировать, что нормы, регламентирующей общие положения о штрафе, назначаемом за антиконкурентные соглашения и согласованные действия исходя из начальной стоимости предмета торгов, в Кодексе не содержится, что нельзя признать допустимым. Статья 3.5 КоАП РФ, как верно подчеркивается в литературе, устанавливает общие пределы административного штрафа, в рамках которых в санкциях Особенной части КоАП РФ конкретизируются размеры указанного административного наказания за определенные виды административных правонарушений[279]. Стоит заметить, что при внесении изменений в КоАП РФ в части установления такого порядка расчета штрафа отдельные профильные комитеты Государственной Думы отмечали необходимость внесения корреспондирующих поправок в ст. 3.5 КоАП РФ[280], однако их замечания учтены не были.

Представляется, что ст. 3.5 КоАП РФ требуется дополнить соответствующими положениями, устанавливающими верхний и нижний пределы штрафа, назначаемого кратно начальной стоимости предмета торгов, а также условия назначения штрафа именно в таком порядке. Думается, что в ст. 3.5 КоАП РФ должны содержаться положения, которые обязывали бы правоприменителя назначать штраф именно указанным образом в случаях, если нарушение допущено при проведении торгов.

Координация экономической деятельности хозяйствующих субъектов

Административная ответственность за запрещенную законом координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Запрет на такую координацию является безусловным (per se), его нарушение не может быть признано допустимым.

Субъектом административной ответственности по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ является должностное лицо и юридическое лицо. Однако запрет координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов распространяется и на физических лиц (ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции). Другими словами, охранительная норма в недостаточной степени «охраняет» регулятивную. На существование этой проблемы указывал Д.А. Петров[281]. У субъекта рассматриваемого правонарушения имеются отрицательно выраженные признаки: координатором не может быть лицо, входящее в одну группу лиц с координируемыми хозяйствующими субъектами, а также лицо, осуществляющее деятельность на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов.

Субъектами данного правонарушения не могут являться субъекты публичной власти, поскольку ни КоАП РФ, ни Закон о защите конкуренции этого не предусматривает.

Слово «координация» имеет латинское происхождение и означает «взаимосвязь, согласование, сочетание, приведение в соответствие»[282]. Официально понятие координации экономической деятельности закреплено в п. 14 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Координация экономической деятельности - согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений.

Норма, закрепленная в ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, является бланкетной, поскольку ее применение без обращения к ст. 11 Закона о защите конкуренции невозможно. Запрет на антиконкурентную координацию закреплен в ч. 5 ст. 11 названного Закона. Физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, которые указаны в чч. 1 - 3 ст. 11 и не могут быть признаны допустимыми в соответствии со ст. 12 и 13 Закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Объективная сторона данного деяния выполняется путем действия (активная форма). Действия координатора направлены на согласование волеизъявлений хозяйствующих субъектов, действующих на определенном рынке: разработка планов деятельности, направление писем, устные указания, направление информации и т. п. При этом волеизъявления могут и не быть свободными[283]. ФАС Уральского округа[284], признавая действия ООО «Джонсон & Джонсон» антиконкурентной координацией экономической деятельности подчеркнул, что способ, с помощью которого субъект координирует деятельность остальных хозяйствующих субъектов (обещание скидок и преимуществ либо, наоборот, угроза негативных последствий), значения не имеет. Как отмечает Д.А. Петров «координатор обладает над участниками координируемой им группы хозяйственной властью, добровольно признаваемой этими участниками в силу экономического интереса»[285].

Только объективированная воля координируемых хозяйствующих субъектов свидетельствует о наличии в действиях координатора состава ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Очевидно, что этот состав является материальным, поскольку запрещена не любая координация экономической деятельности, а лишь та, которая приводит к определенным негативным для конкуренции последствиям. Д.А. Петров справедливо утверждает, что сама по себе координация как вид экономической деятельности допустима. «По сути, деятельность саморегулируемой организации выражается в упорядочении осуществляемых участниками действий, установлении пределов их допустимости и условий осуществления, контроле за участниками и наказании последних за отступление от предусмотренных правил»[286]. Только координация, влекущая негативные последствия, находится под запретом. Причем последствия эти должны наступить реально.

По мнению Е.В. Шоломовой, «наличие антиконкурентного соглашения - необходимое условие для квалификации координации в качестве запрещенной»[287]. Буквальное толкование ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции действительно не позволяет прийти к иному выводу. Однако в таком случае придется признать, что координация экономической деятельности заключается лишь в организации заключения антиконкурентных соглашений хозяйствующих субъектов. А как быть с заключением соглашений с участием субъекта публичной власти? Или с антиконкурентными согласованными действиями?

До принятия «третьего антимонопольного пакета»[288] ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции содержала запрет на антиконкурентные согласованные действия и соглашения, а координация экономической деятельности запрещалась постольку, поскольку она приводила к последствиям, предусмотренным ч. 1 ст. 11 названного Закона. Впоследствии запрет на согласованные действия из ч. 1 ст. 11 был перемещен в ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, а координация осталась запрещенной только при наличии последствий, указанных в его ст. 11 (т. е. при наличии соглашения как последствия координации). Но в судебной практике по этому вопросу имеется иная позиция. Например, судами[289] была установлена координация экономической деятельности со стороны ОАО «РЖД», разославшего в 2009 - 2010 гг. телеграммы своим подрядным организациям с требованием не закупать продукцию ЗАО «ТрансКатКабель» (г. Санкт-Петербург) и ООО ПО «Энергокомплект» (Республика Беларусь). Эти действия ОАО «РЖД» не привели к соглашению между адресатами телеграмм, однако их результатом стало значительное сокращение объемов производства и реализации продукции ЗАО «ТрансКатКабель», что свидетельствует о согласовании воли подрядных организаций и их скоординированном (согласованном) поведении. ОАО «РЖД» направляло телеграммы до принятия «третьего антимонопольного пакета», т. е. конструктивным признаком координации могли быть согласованные действия. Однако решение ФАС об установлении антиконкурентной координации в действиях общества было вынесено 18.01.2012 г., соответственно, и судебный контроль осуществлялся после принятия «третьего антимонопольного пакета». Тем не менее антимонопольный орган и суды всех инстанций признали описанные деяния ОАО «РЖД» антиконкурентной координацией. Логика понятна: негативным последствием координации является антиконкурентное поведение координируемых субъектов, которое не должно ставиться в зависимость от его формы (соглашение или согласованные действия). Законодатель по непонятным причинам такую зависимость предусмотрел, следовательно, вмененное ОАО «РЖД» нарушение не является таковым, а подход судов не соответствует букве закона, хоть и отвечает его «духу».

Однако есть и еще одна проблема. Согласованное поведение подрядных организаций формально не подпадает и под понятие «согласованные действия». Во-первых, это бездействие. Во-вторых, о них не было известно каждой подрядной организации в результате публичного заявления одной из подрядных организаций о их совершении. В-третьих, такое поведение могло не соответствовать экономическим интересам подрядных организаций. Очевидно, что конструкция координации, привязанная к формам антиконкурентного поведения (соглашения или согласованные действия), не выдерживает критики и требует универсального критерия «антиконкуретности». Такой критерий нами уже предложен - это нарушение равновесия конкуренции. Альтернативным решением может стать закрепление в ст. 8 Закона о защите конкуренции в качестве поведения, являющегося следствием координации, согласованных действий. Сами же согласованные действия целесообразно обозначить как деяния, допускающие форму бездействия.

Поскольку перечни последствий, приведенные каждой из первых трех частей ст. 11 Закона о защите конкуренции, к которым отсылает ч. 5 той же статьи, являются закрытыми, то можно констатировать закрытость перечня последствий запрещенной координации экономической деятельности.

Д.А. Петров полагает, что координация экономической деятельности - это коллективно осуществляемое нарушение[290]. На наш взгляд, это утверждение достаточно спорно. Собственно координация осуществляется единолично. Наличие иных субъектов, чьи действия координируются, являются непременным условием координации, но не частью объективной стороны, способом ее совершения. Действия иных субъектов - это объект координирующего воздействия, а не его форма.

Принимая во внимание положения и. 14 ст. 4, а также ч. 2 и ч. 5 ст. 11 Закона о защите конкуренции, необходимо учитывать, что не считаются координацией экономической деятельности субъектов действия лица, являющегося стороной «вертикального» соглашения.

Антиконкурентная координация экономической деятельности - процесс целенаправленный, в связи с этим по осторожности совершена быть не может, т. е. совершается только умышленно.

Итак, антиконкурентные соглашения и согласованные действия - весьма опасная форма ограничения конкуренции. Главная проблема в противодействии им состоит в сложности их доказывания. Именно на этом вопросе надлежит сосредоточиться законодателю, антимонопольным органам и судам с целью повышения эффективности применения названных правовых конструкций.

Механизм назначения административного наказания в виде штрафа исходя из начальной продажной стоимости предмета торгов нуждается в совершенствовании. В частности, в ст. 3.5 КоАП РФ следует предусмотреть общие положения об указанном порядке исчисления штрафа (верхний и нижний предел штрафа, условия его назначения именно в таком порядке).

Действующая модель антиконкурентной координации экономической деятельности сводится к организации заключения антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами. При этом роль координатора в антиконкурентных соглашениях с участием субъекта публичной власти, а также в антиконкурентных согласованных действиях административно не наказуема. C учетом этого понятие запрещенной координации экономической деятельности необходимо пересмотреть.

<< | >>
Источник: Титов Евгений Евгеньевич. АДМИНИСТРАТИВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НАРУШЕНИЯ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА РФ. Диссертация на соискание ученой степени кандидата юридических наук. Екатеринбург - 2015. 2015

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 3. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения, осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий, координация экономической деятельности (ст. 14.32 КоАП РФ).:

  1. Вопрос №3. Понятие соглашений и согласованных действий фирм, ограничивающих конкуренцию. Виды соглашений.
  2. Вопрос №3. Характеристика актов, действий и соглашений органов исполнительной власти и местного самоуправления, направленных на ограничения конкуренции.
  3. Социально-экономическое содержание рыночной конкуренции. Экономический цикл конкуренции. Недобросовестная конкуренция
  4. Модель общего экономического равновесия в условиях действия закона свободной конкуренции Л. Вальраса
  5. 10.5.5. Ценообразование, ограничивающее вход в отрасль
  6. 1.3. Факторы, ограничивающие использование коэффициентов
  7. Вопрос №3. Понятие конкуренции. Характеристика конкурентных рынков: олигополия, монополистическая конкуренция, чистая конкуренция. Эффективность функционирования конкурентных рынков.
  8. Глава 10 Почему функционирование рынков ограничивалось?
  9. 19.6. Принятие решений при наличии ограничивающих факторов
  10. Барьеры, ограничивающие вход на монополизированный рынок
  11. Критерии оптимизации и ограничивающие условия
  12. § 1. ЛИМИТАТИВНЫЙ (ОГРАНИЧИВАЮЩИЙ) ХАРАКТЕР УТВЕРЖДЕНИЯ  РАСХОДО
  13. применение мер, ограничивающих импорт
  14. Глава 10. Почему функционирование рынков ограничивалось?
  15. Выработка критериев оптимизации и определение ограничивающих условий
  16. 1.3. Факторы, ограничивающие использование коэффициентов при принятии решений
  17. ГЛАВА 15МЕХАНИЗМ СОВЕРШЕННОЙ И НЕСОВЕРШЕННОЙ КОНКУРЕНЦИИ. ФИРМА В УСЛОВИЯХ КОНКУРЕНЦИИ
  18. ПУБЛИЧНЫЕ СУБЪЕКТЫ, УПОЛНОМОЧЕННЫЕ ОГРАНИЧИВАТЬ ПРАВА ИСПОЛЬЗОВАНИЯ И ИЗМЕНЕНИЯ ОБЪЕКТОВ НЕДВИЖИМОСТИ
  19. Тема 3. МЕХАНИЗМ ФУНКЦИОНИРОВАНИЯ РЫНКА Рыночная конкуренция: совершенная и несовершенная конкуренция
  20. Свободная, или совершенная, конкуренция. Преимущества и недостатки рыночной конкуренции
- Антимонопольное право - Бюджетна система України - Бюджетная система РФ - ВЕД України - ВЭД РФ - Господарче право України - Государственное регулирование экономики России - Державне регулювання економіки в Україні - Инвестиции - Инновации - Инфляция - Информатика для экономистов - История экономики - История экономических учений - Коммерческая деятельность предприятия - Контроль и ревизия в России - Контроль і ревізія в Україні - Логистика - Макроэкономика - Математические методы в экономике - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Муніципальне та державне управління в Україні - Налоги и налогообложение - Организация производства - Основы экономики - Отраслевая экономика - Политическая экономия - Региональная экономика России - Стандартизация и управление качеством продукции - Страховая деятельность - Теория управления экономическими системами - Товароведение - Философия экономики - Ценообразование - Эконометрика - Экономика и управление народным хозяйством - Экономика отрасли - Экономика предприятий - Экономика природопользования - Экономика регионов - Экономика труда - Экономическая география - Экономическая история - Экономическая статистика - Экономическая теория - Экономический анализ -