§ 3. Обзор отдельных мер, применяемых антимонопольными органами

А) Поведенческие меры

Поведенческие предписания содержат в себе инструкции для исполнения хозяйствующими субъектами, допустившими или потенциально могущими допустить нарушения антимонопольного законодательства.

Особенностью российского законодательства является то, что технически распорядительный характер имеет не решение антимонопольного органа, а предписание, выносимое на основании этого решения.[555] В решении антимонопольного органа устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства, в то время как предписание антимонопольного органа определяет пути для устранения нарушения. При этом само по себе решение, антимонопольного органа не является обязательным для исполнения актом, равно как и мерой воздействия на нарушителя: оно не содержит каких-либо распоряжений. аналогично невозможно существование предписания в отсутствие решения антимонопольного органа.

Анализ решений антимонопольных органов, проведенный в целях данного исследования, показал, что в резолютивной части большинства решений антимонопольных органов содержится только общая формулировка: «выдать предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства». Более детальные указания содержатся в самом предписании.

В то же время, анализ правоприменительной практики показывает, для судов существенен вопрос о том, предусмотрено ли предлагаемое антимонопольным органом условие для прекращения нарушения

антимонопольного законодательства законом. По общему правилу,

выработанному судами, антимонопольный орган не вправе предписывать исключить из договора условия, предусмотренные законом для данной категории договоров. Равно антимонопольные органы могут понудить нарушителя совершить только те действия и включить в договор только те условия, обязанность включения которых существовала еще до вынесения предписания. Антимонопольные органы также не вправе формулировать конкретные условия договоров. Это вполне отвечает характеру поведенческих мер воздействия антимонопольных органов, как понуждению к исполнению существовавшей до нарушения обязанности. Как указано в п.5 Постановления Пленума ВАС РФ № 30 «Антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением ..., принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности.

Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.» Поэтому однозначно неверным следует считать высказывавшееся ранее в литературе соображение о праве антимонопольных органов выдавать предписания о возврате их контрагентам денежных средств, необоснованно полученных в результате нарушения антимонопольного законодательства.[556]

Законом о защите конкуренции предусмотрены следующие виды конкретных предписаний:

о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции;

о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам;

о прекращении недобросовестной конкуренции;

о недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства;

об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства;

о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства;

о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства;

о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства;

о выполнении экономических, технических, информационных и иных требований об устранении дискриминационных условий и о предупреждении их создания;

о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, в том числе об обеспечении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке доступа к производственным мощностям или информации, о предоставлении в установленном федеральным законом или иными нормативными правовыми актами порядке прав на объекты охраны промышленной собственности, о передаче прав на имущество или о запрете передачи прав на имущество, о предварительном информировании антимонопольного органа о намерении совершить предусмотренные предписанием действия, о продаже определенного объема продукции на бирже, о предварительном согласовании с антимонопольным органом особенностей

формирования стартовой цены на продукцию при ее продаже на бирже в порядке, установленном Правительством РФ.

Следующие виды предписаний выдаются только если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией:

1. об изменении или ограничении использования фирменного наименования в случае;

2. о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров.

Анализируя зарубежную практику можно привести, например, американский институт взыскания неосновательного обогащения (disgorgement). Это мера воздействия, направленная на то, чтобы лишить нарушителя неосновательно приобретенного имущества и предотвратить совершения аналогичного нарушения другими участниками рынка. Федеральная торговая комиссия считает это средство крайним и применяет его очень редко,[557] хотя элементы взыскания неосновательного обогащения давно наблюдались в ряде дел из монополизации, например, ее элементы можно наблюдать в деле Grinell, уже упоминавшемся ранее. Неосновательно полученным считается любой доход, извлеченный из нарушения антитрестовского законодательства. Незаконны также налоговые льготы, полученные в результате незаконной деятельности. Существенность денежной санкции подчеркивается еще и тем, что подача иска о взыскании убытков является правом пострадавшего, которым он может и не воспользоваться. В этом случае, изъятие полученного в результате неосновательного обогащения является единственной мерой, направленной на

предупреждение совершения монополистом дальнейших нарушений законодательства. Применение этой меры требует выявления:

- бесспорности факта нарушения;

- наличия финансовой базы для расчета неосновательного обогащения;

- вероятности уголовное преследования или подачи исков о взыскании

убытков со стороны отдельных пострадавших лиц.

Б) Структурные меры

К ним в первую очередь относится принудительная реорганизация. Для России структурные меры - крайняя и маловозможная степень вмешательства государства. Понятия разделения и выделения определены в ст. 57 ГК РФ. Разделение и выделение юридического лица являются близкими по содержанию формами реорганизации. В результате и разделения, и выделения образуются новые юридические лица. По общему правилу в соответствии со ст. 57 ГК РФ реорганизация юридического лица проводится по решению его учредителей (участников) или органа юридического лица в форме слияния, присоединения, разделения, выделения, преобразования. В соответствии с ч. 2 ст. 57 ГК РФ в случаях, установленных законом, реорганизация юридического лица в форме разделения или выделения из его состава одного или нескольких юридических лиц возможна по решению уполномоченного государственного органа. В силу ст. 38 Закона о защите конкуренции принудительное разделение как коммерческой, так и некоммерческой организации возможно в случае систематического нарушения ею антимонопольного законодательства. Ранее исследователи отмечали, что выделение одного или нескольких структурных подразделений из состава реорганизуемой организации зачастую намного эффективнее, чем разделение.[558]

Созданные в результате принудительного разделения организации не могут входить в одну группу лиц. Решение суда о принудительном разделении коммерческой организации или выделении из состава коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций принимается в целях развития конкуренции, если выполняются в совокупности следующие условия:

1) существует возможность обособления структурных подразделений коммерческой организации;

2) отсутствует технологически обусловленная взаимосвязь структурных подразделений коммерческой организации (в частности, 30% и менее от общего объема производимой структурным подразделением продукции, выполняемых работ, оказываемых услуг потребляется иными структурными подразделениями этой коммерческой организации);

3) существует возможность самостоятельной деятельности на соответствующем товарном рынке для юридических лиц, созданных в результате реорганизации.

Решение суда о принудительном разделении коммерческой организации либо выделении из состава коммерческой организации одной или нескольких коммерческих организаций, а также о таком разделении или выделении в отношении некоммерческой организации, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход, подлежит исполнению собственником или уполномоченным им органом с учетом требований, предусмотренных указанным решением, и в срок, который определен указанным решением и не может быть менее чем шесть месяцев.

Принудительная реорганизация - это особая мера воздействия на структуру рынка, мера, которая может быть использована только в случае, когда иные средства уже неэффективны. Случаев применения этой меры воздействия в Российской Федерации немного. Гораздо чаще можно встретить «несудебный аналог», применяемый в основном для компаний сферы электроэнергетики, - предписание прекратить совмещение деятельности по купле-продаже электроэнергии с деятельностью по ее передаче путем реорганизации. Причины редкого использования такого способа весьма просты: даже добровольная реорганизация в России в соответствии с нашим корпоративным законодательством - трудоемкий и долгосрочный процесс, который никогда не проходит без затруднений. А в случае с реорганизацией по решению суда этот процесс должен сопровождаться еще и дополнительными под-процессами, направленными на окончательное разъединение хозяйственной деятельности. Более того, дополнительные сложности создает условие о том, что созданные общества не должны входить в одну группу лиц, что невыполнимо, например, в случае, если у реорганизуемого общества один собственник, и встретит массу препятствий даже в случае с несколькими собственниками, поскольку корпоративное законодательство не дает возможности определить, к какому собственнику должны отойти акции/доли в каком из обществ и как компенсировать потерю стоимости акций, если стоимость акций вновь созданного общества будет не адекватна стоимости соответствующего пакета акций в реорганизуемом. Отдельным сложным вопросом неминуемо станет вопрос о содержании передаточного акта, в частности о составе и объеме передаваемых обязательств, в особенности кредитов и займов.

Самостоятельную и уже исключительно антимонопольную проблему представляет собой идентификация того, какое из подразделений общества способно работать без поддержки остальных, а какое нет. Например, проведенная реформа электроэнергетики показала, что взаимозависимость различных элементов энергосистемы только увеличилась, а не уменьшилась. Как следствие, необходимо констатировать, что даже несмотря на недавние изменения в Гражданском кодексе РФ, действенный способ принудительной реорганизации в российском законодательстве все еще отсутствует.

Это, однако, не препятствует исследованию вопроса о том, какая мера является применимой и эффективной к конкретному случаю нарушения антимонопольного законодательства в целом.

В) Факторы, определяющие выбор меры

Как указывает Процедурный Регламент ЕС, структурные меры могут использоваться только в случае, если адекватная поведенческая мера не существует, либо в случае, если поведенческая мера более обременительная для нарушителя, чем структурная.

Возможность применения структурных мер предусмотрена и ст. 430-9 Французского торгового кодекса, причем во Франции возможно использование структурных мер и в случае с незаконными сделками экономической концентрации. Рассмотрим вопрос выбора меры на примере США, где методологические основы применения данной меры наиболее разработаны. В американском понимании выбор конкретной меры определяется:[559]

- издержками и преимуществами способа. В уже упоминавшемся ранее деле United States v. E.I. du Pont de Nemours & Co. суд указал, что лишение компании части ее собственности как способ пресечения монополизации требует меньших издержек, поскольку уже не надо следить за тем, выполняет ли компания предписания суда. Необходимый эффект обычно достигается без последующих судебных исков и длительного мониторинга. Хотя некоторая степень мониторинга все же нужна - для отслеживания того, чтобы монополист не приобрел отчужденные активы вновь. Выставление поведенческих условий более мягкий способ, и сохраняют ту эффективность, которая устраняется в случае с применением структурных способов. Кроме того, поведенческие условия - более гибкое средство, поскольку всегда сохраняется возможность их модифицировать, что невозможно при лишении компании собственности. Поэтому, например, в также уже цитированном деле United Shoe, суд предпочел воздействовать на политику компании по сдаче оборудования напрокат, а не разделять саму компанию;

- предыдущим поведением нарушителя. Это самый яркий индикатор его будущего поведения. Лишение собственности или разделение предпочтительны в случае, когда поведенческие меры не имели успеха;

- степенью урегулированности рынка. В случае если деятельность монополиста регулируется правительством, считается, что вероятность возникновения негативных последствий от структурных средств ниже. Так, в деле United States v. American Telephone &Telegraph Co.1 суд предпочел структурную меру поведенческой по нескольким причинам: выработка соответствующих поведенческих условий для нарушителя являлась затруднительной; с учетом прошлого негативного поведения компании они еще и неисполнимы; их применение потребует долгого и широкомасштабного наблюдения, а это дополнительные затраты. Результаты дела American Telephone &Telegraph Co. -были во многом обусловлены доктриной «необходимого оборудования». Эта компания контролировала линии местной телефонной связи и не давала доступ к ним независимым операторам. Местная телефонная связь относится к сфере естественной монополии и в этом качестве подлежит в определенной степени государственному регулированию. Поэтому разделение компании было признано наилучшим решением;

- стадией нарушения. В большинстве случаев нарушение обнаруживается тогда, когда уже невозможно скорректировать поведение фирмы. В такой ситуации оптимально разделение компании или лишение собственности. При выборе соответствующего средства Департамент Юстиции и Федеральная торговая комиссия и суд руководствуются каждый раз конкретными обстоятельствами: единого средства не существует, как и не существует закрытого перечня мер.

Одно и то же средство в разных случаях привести и к повышению эффективности и к ее снижению. Так, результатом разделения телефонного оператора AT&T в конечном итоге стало получение потребителями услуг лучшего качества по лучшим ценам, в то время как многие исследователи высказывали сомнения в эффективности предложенного Департаментом Юстиции разделения Microsoft1 В окончательном решении по делу United States v. Microsoft отсутствует упоминание о разделении компании. 3 [560] [561] [562]

Правоприменительные органы пытаются вынести как можно более сбалансированное решение, учитывая, что в рамках гражданского процесса целью является не наказание монополиста, а устранение нарушения антитрестовского законодательства и обеспечение того, чтобы оно не повторилось в будущем.1 При этом также необходим баланс между неоправданным вмешательством в деятельность частного лица и соблюдением общих интересов. В этом смысле, как судебные решения, так и мировые соглашения, содержат множество положений, разъясняющих установленные запреты. Наличие оговорок всегда вызывает возражения, прежде всего со стороны конкурентов хозяйствующего субъекта, в отношении которого издан судебный приказ: все оговорки можно использовать для уклонения от исполнения приказа. Для обеспечения исполнения судебного решения, суд предписывает меры, которые вправе предпринимать правоприменитель. В первую очередь, это возможность проверки соблюдения монополистом судебного решения, анализ его внутренних документов, опрос работников. . В случае с Microsoft, например, суд также обязал создать внутренний орган управления из специалистов, компетентных в области информационных технологий, и внутреннего ревизора, обязанных отчитываться о выполнении судебного решения.

Г) Штрафы

Штраф - одна из самых распространенных мер воздействия на нарушителя, относится к мерам административной ответственности.

Так, штрафом карается нарушение указаний Федеральной торговой комиссии: в размере до 11000$ за каждое нарушение.[563] [564] Нарушение, выразившееся в неисполнении указания, считается длящимся, поэтому каждый день неисполнения в целях взыскания штрафа рассматривается как отдельное нарушение. При определении окончательного размера взыскиваемой денежной

санкции во внимание принимается степень вины нарушителя, его предыдущее поведение, обстоятельства совершения нарушения, его финансовое положение, а также иные обстоятельства, которые необходимы для вынесения справедливого решения. Этот штраф подлежит взысканию в судебном порядке - в порядке гражданского судопроизводства. Штрафом в том же размере карается и «сознательное нарушение» правил конкуренции. Под «сознательными нарушениями» понимаются случаи, когда хозяйствующий субъект знал или не мог не знать о том, что применяемый им метод конкуренции является нечестным.[565] При этом все обстоятельства предполагаемого нарушения, равно как и сам факт нарушения, устанавливаются судом. Департамент Юстиции США уполномочен требовать взыскания только уголовных штрафов в размере в среднем 100 000 млн. долл. США с возможностью даже удвоения этой суммы, если убытки, понесенные жертвами нарушения или доходы, полученные нарушителями, превышают ее. Взыскивая штраф, Комиссия ЕС также вправе требовать издания судебного приказа, запрещающего в будущем совершать аналогичные действия, требовать признания сделки недействительной, возврата полученного в результате нарушения и возмещения ущерба, понесенного потребителями.

Статья 23 европейского Регламента 1/2003 предоставляет Комиссии право штрафовать хозяйствующие субъекты в размере до 1% годовой выручки за год, предшествующий нарушению, в частности, за следующие деяния:

- непредставление информации или предоставление недостоверной информации;

-препятствование проведению проверок;

Штраф в размере до 10% выручки за предыдущий финансовый год устанавливается за:

- нарушение ст.ст. 101 и 102 TFEU;

- невыполнение временных мер;

- невыполнение взятых на себя обязательств по устранению нарушения.

Размер штрафа определяется с учетом характера нарушения и его

продолжительности.1 Для понуждения к исполнению предписаний Комиссии ЕС, обязательств, взятых на себя хозяйствующими субъектами, а также к исполнению временных мер, используется штраф в размере 5% от дневной выручки, исчисляемой на базе годовой выручки за прошедший финансовый год.

В России также предусмотрен административный штраф как за монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, так и за невыполнение предписаний антимонопольного органа, непредоставление информации, а также невыполнение обязанности по предварительному или последующему согласованию сделок экономической концентрации. [566] [567]

Штрафы предусмотрены двух видов:

Оборотные штрафы, которые исчисляются в размере от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара, на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 % совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от 0,003% до 0,03% суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Фиксированные штрафы, определенные в твердой сумме, предусмотрены для физических лиц, а также за менее опасные нарушения, такие как нарушения, не повлекшие ограничение конкуренции. Однако здесь возникает существенная проблема.

Как уже обсуждалось выше, нормам антимонопольного законодательства присущ цивилистический элемент, который наиболее явно заметен в ст. 10 Закона о защите конкуренции в части запрета ущемления прав третьих лиц, а также очень явно прослеживается в ст. ст. 11 и 11.1 Закона о защите конкуренции. Достаточно большое количество дел до сих пор рассматривается российскими антимонопольными органами в защиту не просто отдельного лица, но в защиту потребителей-физических лиц. Такие дела, как правило, не ограничивают конкуренцию, поэтому наложение административного штрафа за них не отвечает принципам пропорциональности и соразмерности наказания. В случае же со злоупотреблением доминирующим положением обязательный элемент объективной стороны нарушения - ущемление прав. Сами по себе действия, указанные в ст. 10 Закона о защите конкуренции не будут нарушением закона, если они не влекут за собой ущемление прав (или ограничение конкуренции). Как следствие, юридическая техника данного закона приводит нас к тому, что ущемление прав и есть злоупотребление доминирующим положением, что само по себе соответствует духу конкурентного законодательства - защита экономически зависимой стороны. Однако того же нельзя сказать фиксированном административном штрафе за ущемление чьих- либо гражданских прав и интересов, который предусмотрен ст. 14.31 КоАП.

Ведь необоснованное расторжение договора, которое, безусловно, ущемляет права контрагента, не влечет за собой административный штраф, а только меры гражданско-правовой ответственности. Чем же эта ситуация отличается от преследуемой в административном порядке? Только субъектом правонарушения. По сути, расторжение договора становится административным правонарушением в зависимости от того, какое лицо его совершает. Представляется, что этот штраф нарушает сразу несколько конституционных принципов:

• публично-правовая ответственность/ административная ответственность возможна за нарушение публичных, а не частных интересов.1

• при неизменности остальных характеристик деяния, ответственность за него не может определяться исходя только из субъективных характеристик лица его совершившего. Если хозяйствующий субъект обладает властью на рынке, то его действия должны контролироваться в большей степени, чем у остальных, поскольку он может причинить вред не только своим контрагентам, но и рынку в целом. Этот вред и влечет за собой административную ответственность. Однако если, несмотря на особые характеристики хозяйствующего субъекта, последствия от его действий не имеют общественной опасности, наличия статуса недостаточно для возникновения административной ответственности в дополнение к гражданско-правовой.[568] [569]

<< | >>
Источник: БОРЗИЛО ЕВГЕНИЯ ЮРЬЕВНА. АНТИМОНОПОЛЬНЫЕ ОГРАНИЧЕНИЯ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ХОЗЯЙСТВУЮЩИХ СУБЪЕКТОВ. Диссертация на соискание ученой степени доктора юридических наук. Москва - 2016. 2016

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 3. Обзор отдельных мер, применяемых антимонопольными органами:

  1. 7.2. Результаты деятельности антимонопольных органов по пресечению антиконкуретных актов и действий органов власти
  2. Вопрос №3. Практика правоприменения антимонопольными органами положений Закона «О защите конкуренции» по пресечению антиконкурентных актов и действий органов власти.
  3. Обзор органов местной власт
  4. Кредиты, применяемые в международной торговле, можно классифицировать по нескольким главным признакам, характеризующим отдельные стороны кредитных отношений, основными из которых будут следующие:
  5. 3. Эволюция антимонопольного законодательства в России. Антимонопольные органы
  6. Вопрос №3. Виды ответственности за нарушение антимонопольного законодательства и порядок исполнения и обжалования решений антимонопольного органа.
  7. Антимонопольное законодательство и антимонопольная политика государства
  8. Статья 15. Ответственность за непредоставление органам государственной власти, иным государственным органам, органам местного самоуправления информации, составляющей коммерческую тайну
  9. Вопрос №3. Антимонопольное законодательство России и органы, контролирующие его исполнение. Эволюция антимонопольного законодательства В России.
  10. Глава 12 БЮДЖЕТЫ ОРГАНОВ ГОСУДАРСТВЕННОЙ ВЛАСТИ И ОРГАНОВ МЕСТНОГО САМОУПРАВЛЕНИЯ
  11. Бюджетные полномочия органов государственной власти (органов местного самоуправления)
  12. Вопрос 3. Бюджетные полномочия органов государственной власти и органов местного самоуправления
- Антимонопольное право - Бюджетна система України - Бюджетная система РФ - ВЕД України - ВЭД РФ - Господарче право України - Государственное регулирование экономики России - Державне регулювання економіки в Україні - Инвестиции - Инновации - Инфляция - Информатика для экономистов - История экономики - История экономических учений - Коммерческая деятельность предприятия - Контроль и ревизия в России - Контроль і ревізія в Україні - Логистика - Макроэкономика - Математические методы в экономике - Международная экономика - Микроэкономика - Мировая экономика - Муніципальне та державне управління в Україні - Налоги и налогообложение - Организация производства - Основы экономики - Отраслевая экономика - Политическая экономия - Региональная экономика России - Стандартизация и управление качеством продукции - Страховая деятельность - Теория управления экономическими системами - Товароведение - Философия экономики - Ценообразование - Эконометрика - Экономика и управление народным хозяйством - Экономика отрасли - Экономика предприятий - Экономика природопользования - Экономика регионов - Экономика труда - Экономическая география - Экономическая история - Экономическая статистика - Экономическая теория - Экономический анализ -